אחיעזר חלק חלק ג קא

זרוע סי' תשמ"ה אי חליצה הוי תחילת דין או גמר דין. והוסיף לפ"ז דלהכי שומרת יבם שזינתה אסורה משום שמעלה מעל באישה המת, ומה"ט ס"ל להירו' דלאבא שאול כל שאינו מכוין לשם מצוה הוי כמעלה מעל באישה המת עכ"ד

ובאמת הדבר תמוה לחדש ולומר דשייך מעלה מעל באישה המת, אלא י"ל דאישות הבעל והיבם חד הוא כמ"ש באריכות באחיעזר סי' א' אות י"ג דאע"פ שלא שייך בזה מעלה מעל באישה מ"מ אסורה בזינתה ברצון. ועפ"י דרכו י"ל בטעם דרב המנונא דלהכי שומרת יבם שזינתה אסורה משום דלא הופקעה אישות הראשון אבל לא מחמת זיקת היבם לבד דהא זיקה אינה ככנוסה מן התורה. וי"ל בזה שי' הרמב"ם שפסק שומרת יבם שזינתה מותרת אע"ג דמספקא לן אי קדושין תופסין ביבמה לשוק, משום דס"ל כהך צד דעיקר איסור דיבמה לשוק הוא מצד זיקת היבם אבל האישות מהבעל ניתק לגמרי כפשטות הסוגיא דגיטין פ"ג דמקשה הרי יבמה דבעל אוסר ויבם מתיר ומשני התם יבם קאסר לה דמבעל הא שריא וקיימא, הרי מבואר דעיקר האיסור מזיקת היבם, וזיקת היבם בלבד אין בכחה לאוסרה כשזינתה

ומה שהוסיף לחדש דאף להחולקים על הרשב"א בדין יבמה שהותרה ונאסרה וחזרה והותרה וסברי דיש עלי' זיקת יבום כמבו' בשו"ע, מ"מ איסור דיבמה לשוק מלאו דלא תהי' לא יתחדש עוד לפי שנפקע אישות הראשון אי אפשר שתחזור עוד ומותרת להנשא לשוק, הדבר מתמי' לחדש דבגונא דצריכה חליצה תהא מותרת לשוק קודם החליצה, ועי' מ"ש באחיעזר סי' ל"ד אות ז' דהיכא דקיימי שאר אחין והיא זקוקה להם מותרת מ"מ להך דחזרה והותרה וכמש"נ שם, וכ"ז לשי' הרשב"א, אבל לדעת הרמב"ם והשו"ע דבעי חליצה ממילא אסורה לשוק. ותהי' מזה לכאו' הוכחה דזיקת היבם גורמת לאסור לשוק, או דכל היכא דאיכא זיקה חזרה ממילא אישות הראשון

ומש"כ לפלפל ביבום אי צריך עדים דלב"ש דס"ל דמאמר קונה קנין גמור אין בדין יבום שיקנה ואין כאן רק מצות ביאה ולהכי ל"צ עדים כיון שאין בזה דין קנין, ובזה תי' הקו' ביבמות דנ"ח דשומרת יבם קרי לה אשתו מעליא דהא משכח"ל בלא עדים (שנתקשו בזה האחרונים וכבר תמה בזה הרשב"א בתשו' בח"ד) והיינו דעדיין יקשה לב"ש, לא ידעתי יסוד לדבריו דגם לב"ש נראה דבעי ולקחה שתהי' כאשתו לכל דבר ואין יבום בלי קנין, אלא דכשעשה מאמר קנוי לו מצד המאמר, ולכשיבוא עלי' מקיים מצות יבום דהרי היא אשתו ויש בה לקוחין. אבל כשבא עלי' בתורת יבום בלא מאמר בעי' ג"כ שיהיו לקוחין אצלו וקונה בביאה אפילו בביאת שוגג מדין יבום, שלא נחלקו בזה ב"ש. ובעיקר קו' האחרונים שם ביבמות תי' בפשיטות דהתם לרב קאי דאין קדושין תופסין ביבמה לשוק ואין זה חב לאחריני ולא הוי דבר שבערוה כיון דלא נתחדש דבר ע"י יבום וגם לפני היבום אין קדושין תופסין בה, ובמנ"ח הרגיש בזה כמדומה דנ"מ כשיש לו אחים דחב לאחריני גבי האחים, ויש לי אריכות דברים בזה. סימן מ"ה

חביבים וערבים עלי תמיד דברי ידידי רומעכ"ת שי' הערותיו והשגותיו. והנה עמש"כ באחיעזר חאה"ע סי' ד' אות ה' להעיר על המקנה שכ' דבגרושה שנפלה לכהן הדיוט דבגמ"ב הולד מתחלל, ממש"כ הרשב"א המובא בשמ"ק כתובות ד"ל ובמל"מ פי"ז מה' איס"ב דלא מפלגינן חדא ביאה, כתב כתר"ה לחלק דבנידון דהרשב"א שאני דא"א לומר דבחדא ביאה תעשה בעולה וחללה, אבל בנידון דהמקנה ביבמה גרושה שנפלה לכה"ד גם בתחילת ביאה יש עלה שם גרושה לכהן רק דתחילת ביאה הותרה מצד עשה דל"ת אבל בגמ"ב דיש כאן איסור גרושה מדוע לא תתחלל עכ"ד. הסברא נכונה אבל אינה מוכרחת די"ל הכונה דאין בכח תוספת ביאה לגרום פסול ואע"ג דבהעראה נעשית זונה מ"מ אין הגמ"ב מוסיף חללות, וה"נ ביבמה גרושה כיון דהעראה נדחית לא תוכל תוספת הגמ"ב להיות גורם לפסול משום חללות. שוב ראיתי כדברי בס' עמודי אור סי' ע"ט אות ג' שכ' להביא ראי' מאה"ע סי' ז' חי"ד דכהן שבא על שומרת יבם ונתעברה מביאה ראשונה אין הולד חלל אבל עשאה זונה ואם חזר ובא עלי' הולד חלל, והא נעשית זונה מהעראה אע"כ דכולה ביאה כחדא נחשבה וע"כ אע"פ שמהעראה נפסלה מ"מ אין לחלק הביאה. וה"נ אפי' לדעת התוס' דלא שרי גמ"ב ביבמה מ"מ לא תתחלק הגמ"ב בפ"ע לפוסלה עי"ז ואין לחלק בין הנושאים עכ"ל, והוא ממש כדברי, והעמודי אור לא הביא כלל ד' הראשונים בזה

ומש"כ להשיג עמש"כ לפשוט ספיקא של המל"מ בד' הרמב"ם אם ע"י קדושין לבד עובר על עשה דבעולה או דוקא ע"י נשואין מהא דאלמנה מן הנשואין אינה מתיבמת מן התורה דאין עשה דוחה ל"ת ועשה, והלא שי' הרמב"ם דבהעראה אינו קונה אלא לדברים האמורים בפרשה ולא הוי' רק ארוסה וא"כ יעשה רק העראה באלמנה מן הנשואין ולא יעבור על עשה דבעולה, וע"ז תמה כתר"ה דהא באלמנה מן הנשואין פסק הרמב"ם דהוי נשואה אף לענין אכילת תרומה. לכאו' יפה השיג, אבל באמת זה אינו דאם היתה אלמנה מן הנשואין ונתארסה לכהן ומת ונפלה לפני כה"ג ודאי דאינה מתיבמת ובכה"ג דהיבום בא מכח בעל של אירוסין הא לא הויא רק ארוסה ולא אכלה בתרומה וכן יקשה לאיכא דאמרי ביבמות דנ"ו דמן האירוסין ד"ה לא אכלה כי פליגי מן הנשואין רב אמר אוכלת דהא אכלה מעיקרא ושמואל אמר אינה אוכלת, וקשה לשמואל דהוי כארוסה ולשי' הרמב"ם דפליגי גם במערה א"כ תהי' מותרת גם אלמנה מן הנשואין להתיבם לכה"ג בהעראה, ואע"ג דהא דשמואל אסקי' בקושי' לאיכא דאמרי מ"מ בודאי גם לשמואל אלמנה מן הנשואין אינה מתיבמת, א"ו מוכח מזה דבכל גונא אלמנה מן הנשואין אף שבא מכח בעל של אירוסין ולא אכלה בתרומה מכחו והוי ארוסה בהעראה מ"מ אינה מתיבמת אף דהוי ארוסה לשי' הרמב"ם דגם בקדושין לבד עובר על העשה כמש"ש

ומה שהעיר מעכ"ת עמש"כ דמוכח מד' הראשונים דגם בגמ"ב איכא מצוה ומ"מ גם בהעראה די כמש"כ הרמב"ן והרשב"א ולהכי באלמנה לכה"ג אפשר שיתקיים בהעראה גרידא, ומיושב קושית הא"מ, וחידש כת"ר דאע"ג דדי בהעראה היינו היכא דאפשר לעשות הגמ"ב אבל כיון דהגמ"ב אסור אינו מקיים בהעראה מצות יבום דבעי' ביאה הראוי' לקריאת שם. והוכיח זה מד' הריב"א בתוס' יבמות ד"כ דהק' כיון דאין אשה מתעברת מביאה ראשונה הא ליכא הקמת שם, וביאר ד' הריב"א התמוהים, דבאמת גם בביאה שני' הצריכה למצות יבום משום הקמת שם היתה נדחית הל"ת מפני העשה אלא דאם היתה נדחית שוב מתקיימת המצוה גם בביאה ראשונה כמו בכל יבמה אלמנה מן האירוסין וא"כ תאסר ביאה שני' ושוב אין כאן הקמת שם והדבר מתהפך כחומר חותם, ומוכיח מד' הריב"א דכל היכא דאי אפשר עפ"י דין אין בזה הקמת שם, וה"נ בהעראה היכא דאי אפשר בגמר ביאה אין די בהעראה, והר"י שחולק ע"ז ס"ל דזה רק היכא דבמציאות א"א להיות הקמת שם משא"כ היכא שאינו אלא מעוכב מחמת איסור, זהו תו"ד. והנה בגוף באורו המושכל על הריב"א ראיתי מכבר שקדמוהו בחי' הרי"מ ליבמות הנספחות לשו"ת. אולם לו יהי' שכוונת