אחיעזר חלק חלק ג ק

מקוה שאני, ולשיטתם לר"ש ס"ט ברה"י הוי ודאי. אבל לפירש"י דס"ל דכל ס"ט ברה"י לר"ש תולין משום דלא דמי לספק סוטה עכצ"ל כמ"ש התוס' שאנץ בסוטה שם דאף דהשרץ קמן לא מקרי רגל"ד וליכא למילף מסוטה דהוי רגל"ד ולא הוי ק"ו גמור רק גלוי מלתא. והרשב"א הובא באס"ז כתובות ד"ט כ' דכל ס"ט ברה"י אקיש רחמנא לסוטה בין שיש רגל"ד ובין שאין רגל"ד ובסוטה דבעי' רגל"ד הוא משום דטוענת ברי, ועי' באחיעזר סי' ז', וכ"ז לרבנן אבל לר"ש דמחלק באמת ס"ט מסוטה מנ"ל דס"ט ברה"י תולין כיון דל"ד לסוטה דבסוטה הוי רגל"ד. ואין לומר דאקשינהו רחמנא לסוטה אף שאין רגל"ד דא"כ תהוי ודאי טמא כמו לרבנן וכיון דל"ד לסוטה מנ"ל דתולין מספק אף דאיכא חזקת טהרה [והי' אפ"ל כמש"כ התוס' ישנים בריש נדה דהלכות טומאה הכי גמירי לה דכל היכא דל"ד לסוטה ברה"י תולין, אבל דוחק לומר כן על עיקר הדין דספק טומאה ברה"י]

אבל למש"כ א"ש דבאמת גם לר"ש ספק סוטה דאסורה בודאי היינו רק מצד הדין ולא מצד הבירור ואסורה רק בעשה דונטמאה, וכלפי שאר הדינים כמו ליבם לא הוי רק ספק דחולצת, ואין עלי' רק דין עשה ולא משום הלאו ואין בה טומאה כעריות, רק דהתורה עשאתה כודאי לאוסרה על בעלה ולא מצד בירור, ולהכי רק להחמיר עשאה הכתוב כודאי, ולא להקל כמ"ש התוס' ביבמות וכיון דגם בסוטה מצינו צד ספק לגבי דין יבום להכי שייך שפיר למילף הלכה מסוטה לשארי ס"ט ברה"י דתולין, דכמו דמצינו בסוטה דלית בה לאו אלא עשה דונטמאה ולגבי יבום חולצת מספק כ"כ נתקבלה ההלכה לכל ס"ט ברה"י דחולין להחמיר ולא להקל וגם לא לשרוף את התרומה. (ואף דמצינו בטומאת בית הפרס דרבנן ששורפין עליו את התרומה שהוא מדרבנן כודאי, ועי' מהרי"ט אלגזי פ"ה מה' בכורות, וצריך לחלק לר"ש דהתם הטילו עליו מדרבנן טומאה ודאית משא"כ בס"ט ברה"י אין בו רק ספק). סימן מ"ד ב"ה יום ב' ט"ו אלול תר"צ דרוסקניק

במ"ש כת"ר על האמור באחיעזר סי' א' בדברי הרשב"א יבמות מ"א דאיסור אשת אח אינו חוזר וניעור דלא נמצא חולק ע"ז, והעיר כת"ר מד' רש"י בד' ל"ט בד"ה אמר רב אין כופין שכ' ואי ניחא לתרוייהו ליבומי אין כופין אותו לחלוץ דנימא לאו למצוה מכווני ופגע באיסור אשת אח אלא אי בעי מיבם ע"כ והיינו כאבא שאול ומ"מ אין כופין כיון דאמר שמכוין לשם מצוה. וביאר לפמ"ש בירו' ריש יבמות מה אבא שאול כרע"ק דרע"ק אמר יש ממזר מיבמה, מה דאמר רע"ק מיבמה שזינתה מה שאמר אבא שאול ביבמתו, וא"כ לרב דס"ל דיבמה שזינתה אסורה ליבמה וכיון שנאסרה ליבמה הוי כאשת אח שלא במקום מצוה, הרי דאיסור אשת אח חוזר וניעור זהו תו"ד

והנה מש"כ דלאבא שאול איסור אשת אח חוזר וניעור כ"כ באחיעזר שם סי' א' אות ט"ו והבאתי מד' הפיה"מ להרמב"ם ספ"א דבכורות ומש"כ הבית מאיר בסי' קס"ה, ויעוי"ש בסי' ל"ד אות ה' מה שהבאתי מחלוקת הראשונים, דהנמוק"י והריטב"א ס"ל דמאי דאמר אבא שאול הולד ממזר אינו אלא מדרבנן. והרמב"ן ביבמות דל"ט מסתפק דשמא לאבא שאול לשם זנות לא קנה מן התורה ולפיה"מ להרמב"ם ולספיקא דהרמב"ן נראה דלאבא שאול הוי אשת אח מן התורה אלא דלא קי"ל כאבא שאול אולם מה שהוסיף מעכ"ת עפמ"ש הירו' דהוי יבמה לשוק לאבא שאול כדין יבמה שזינתה ולהכי הוי אשת אח לפי שנאסרה על היבם מדין יבמה שזינתה, לא אדע למה צריך לזה דהא בפשוטו נראה לדעת הראשונים הנ"ל דהוי אשת אח כיון דלא עביד מצוה ולא הותרה רק באופן שמכוין לשם יבום. ואדרבה אם נפרש הירו' דלאבא שאול אסור משום יבמה לשוק וכרע"ק דהוי ממזר אין ראי' מזה דיש איסור אשת אח וי"ל דגם לאבא שאול אין איסור אשת אח חוזר וניעור כמ"ש הרשב"א אלא דאסורה ליבם כל שאינו מכוין לשם מצוה משום יבמה לשוק והולד ממזר לרע"ק, ומה שאמר אבא שאול דהוי פוגע בערוה היינו נמי לרע"ק דחייבי לאוין כערוה דמי. וגם לא אדע היכן מצא כת"ר דנאסרה לאבא שאול על היבם משום יבמה שזינתה, וכונת הירו' מה דאמר רע"ק ביבמה שזינתה היינו דהולד ממזר כמו ביבמה לשוק דהיינו זינתה

ובאמת י"ל דלהירו' לאבא שאול אם מכוין בביאה שני' לשם מצוה ולשם יבום קנאה דאע"ג דבביאה ראשונה הוי כיבמה לשוק וכביאת זנות מ"מ לא נאסרה מחמת עצמו ורק כשזינתה מאחר נאסרה עליו, וכמו שהרגיש מעכת"ר מסברת המהרי"ק באומר מותר דנאסרה מטעם ומעלה מעל באישה ולגבי יבם ל"ל ומעלה מעל, ומש"כ התו' ביבמות דנ"א דנאסרה מדרב המנונא הוא לפי שהוא מיבם אחר ולא מחמתי. ואין סתירה מד' הירושלמי להמהרי"ק דבירו' אינו מבואר רק דבאיסור יבמה לשוק קאי בביאה שלא נתכוין לשם מצוה

ולפמש"כ להרשב"א י"ל דגם לרב דס"ל תחזור להיתירה הראשון ואין איסור אשת אח חוזר וניעור מ"מ ס"ל כאבא שאול דמצות חליצה קודמת דכל שאינו מכוין לשם מצוה הוי איסור יבמה לשוק ולהכי ס"ל ביבמות דל"ט דאין כופין אם אומר דמכוין לשם יבום אבל אם אינו מכוין לשם יבום אסורה עליו משום יבמה לשוק. אולם רש"י פ' שם דפגע באיסור אשת אח, והא רב ס"ל תחזור להיתירה הראשון ואיסור אשת אח אינו חוזר וניעור. ואפ"ל דשי' רש"י כמ"ש הנמוק"י והריטב"א דאינו אלא מדרבנן גם לאבא שאול, ומה שהובא להלכה בסי' קס"ה דיש אומרים כאבא שאול הוא ג"כ או משום דהוי יבמה לשוק כמ"ש הירו' או דאינו אלא מדרבנן אבל מן התורה כיון שניתר אשת אח אינו חוזר וניעור

ומש"כ לתמוה ע"ד המהרי"ק לפי פרושו בירו' דלאבא שאול אם בא עלי' שלא לשם מצוה נאסרת עליו כדין יבמה שזינתה לרע"ק ולרב המנונא, דהא לא הוי מעלה מעל באישה, באמת י"ל דחידושו של המהרי"ק הוא דאף באומר מותר דהוי שוגג או אנוס מ"מ אסורה לבעל משום דינא דומעלה מעל באישה, אבל בביאת רצון אסורה עליו אף היכא דל"ש ומעלה מעל דמ"מ אסורה עליו משום דין זנות. ובאמת ביבמה לשוק דנאסרה לרע"ק משום דס"ל דאין קדושין תופסין בחיי"ל והוי כערוה ואסורה עליו י"ל דביבמה לשוק לא הוי מעלה מעל באישה כלל דאין זה אישה אלא שהיא זקוקה לו אלא דחיי"ל הוי כערוה. ועי' באחיעזר סי' א' אות י"ג שכ' שם לדון דגם לשי' התוס' דשומרת יבם שזינתה אסורה מספק מ"מ באומר מותר י"ל דל"ש ס' המהרי"ק דהוי מעלה מעל באישה דאין זה אישה רק לפי שאין קדושין תופסין ביבמה לשוק אסורה אבל ומעלה מעל לא שייך בזה

ומש"כ לישב דברי המהרי"ק לפי דעתו, בהחקירה שנסתפק בזה אם איסור יבמה לשוק הוא נמשך מאיסור אשת איש דמיתת הבעל אינו מתיר רק חיוב מיתה וכרת ולא להנשא לשוק, או דרק מכח היבם נאסר וזהו איסור חדש. ונפ"מ לענין אין איסור חל על איסור שלא הי' יכול לחול בחיי הבעל דכשמת וניתר איסור א"א וחל עליו איסור חדש דיבמה לשוק הוי בת אחת. ומצא מעכ"ת חקירה זו באור