אחיעזר חלק אבן העזר פח

מובהקים, משא"כ בדין נאמנות שאין בזה דין כללי אלא דבדין זה החמירו לחוש שמא משקר הם אמרו והם אמרו דמהני סימנים דרבנן, עכ"פ צירוף סימנים דרבנן להעדאת השליח מהני], וכ"ז לפי המסקנא אבל לפי ההו"א דחיישינן לשאלה בכלים דמושלי ואין כאן סימנים כלל והוי כסימנים גרועים דלא מהני כלל אף מדרבנן שפיר מקשה דניחוש לשאלה וחיישינן דמשקר

ובעיקר הדין של הב"י בכלים דלא מושלי דמחמיר משום דלא הוי סימן מובהק כמש"כ הב"ש נראה דרק משום דאפשר דאיתרמוי איתרמי שהשאיל ולא הוי סימן מובהק אבל לא משום חשש דמשקר בטענת ברי כיון דרוב לא מושלי מסייע לטענת ברי, ומיושב בזה גם קושית הנוב"י א"כ חמור בעידי אוכף דמחזירו למ"ד סימנים דרבנן היכי משכח"ל דבכלים דלא מושלי מהני טענת ברי של בעל האבידה דרק בכלים דמושלי לא מהני ברי נגד השמא כמש"כ הפנ"י נגד רוב העולם אבל בכלים דלא מושלי דמסייע לו הרוב מהני טענת ברי, עכ"פ כמו דמצינו דמחזירים בעידי אוכף למ"ד סימנים דרבנן ומהני טענת ברי של בעל האבידה כן מהני טענת ברי שלא השאיל לאחר ורק בנמצא מת לבוש בכלים דלא מושלי חיישינן מצד איתרמוי איתרמי ולא הוי סימן מובהק אבל לגבי חשש משקר מהני טענת ברי בסיוע הרוב דלא מושלי ולהכי מהני נמי בגט ומחשש שכחה שמא השאיל ושכח לא חיישינן בכלים דלא מושלי כמו שנתבאר

ד) והנה הנוב"י כתב בשי' הב"י דלהכי מחמיר אע"פ דאיכא חזקה דכל מה שת"י האדם הוא שלו משום דאיכא חזקת חי וחזקת א"א, ועי' בנוב"י קמא סוף סי' ל"ז כתב שמי שעזב אשתו עגונה והלך למדה"י ואח"כ נמצא אחד מת ומכירים אותו ע"י כלים יש להחמיר אפי' בכלים דלא מושלי, אבל במי שישב עם אשתו והלך לסחורה על דעת לחזור ולא חזר שעכ"פ איתרע חזקת א"א שתיכף נולד לנו הספק מיתה על האיש הזה ודאי יש להקל בכלים דלא מושלי יעו"ש ובאמת שזה צ"ע אם אתרע ע"י זה חזקת חי, והנה בנ"ד שהיה במערכת המלחמה דמבואר בגיטין דכ"ח דעיר שכבשוה כרקום נותנין עליו חומרי חיים וחומרי מתים וכמבואר בב"ב דקנ"ג בספינה שרובן לאבד ומתשובת הריב"ש מבואר דכל השלשה דברים שאמר ר"א בן פרטא לפני חכמים דנותנים עליו חומרי חיים וחומרי מתים הוי רובן לאבד ובכה"ג איתרע חזקת חיים, והנה בחיילות העומדות במערכות המלחמה אף אם נדון כעיר שהקיפוה כרקום הא שיטת הב"י וכמו שפסק כן בשו"ע אהע"ז סי' קמ"א סעיף ס"ט דעיר שהקיפוה חיל ממלכה אחרת נותנים עליה חומרי חיים וחומרי מתים ועי' בשו"ת ברית אברהם אהע"ז סי' ס"ה שהאריך בזה אם נדון עומדים במלחמה כעיר שהקיפוה כרקום או כעיר שכבשוה כרקום, ואף דהמהרי"ט השיג על הב"י ומפרש ד' הירושלמי דקאי אסיפא דשל מלכות אחרת גם בכבשוה כרקום הוי בחזקת חי, אבל עכ"פ לשי' הב"י דמחמיר בכלים דלא מושלי הא ס"ל דבהקיפוה חיל ממלכה אחרת נותנים עליה חומרי חיים וחומרי מתים א"כ איתרע חזקת חי, ובכה"ג דאיתרע חזקת חי גם הב"י מודה בכלים דלא מושלי להקל כמו בגט, הן אמת דבשו"ת ברית אברהם סי' ס"ה האריך שם ומבאר כל השיטות ומסיק להלכה דהיכא דאפשר לברוח מן המלחמה איכא למיתלי ולהעמידו בחזקת חי אבל דבר זה לפי המקום ובגדוד הטאמבאווי שהלכו רובם לאבד בזה נראה דבודאי איתרע חזקת חי ועי' בשו"ת בית אפרים אהע"ז סי' י"ט שהעלה דבכה"ג איתרע חזקת חיים א"כ י"ל דבכה"ג גם הב"י מודה, ואם הנוב"י מצדד להקל בהלך לסחורה על דעת לחזור ולא חזר דאיתרע עי"ז חזקת א"א מכש"כ בכהאי גוונא

ולדינא בנ"ד דחיישינן בכלים דלא מושלי שמא השאיל עפ"י חומרת הב"י ושכח המכתבים בבגדו, ראיתי בשו"ת חת"ס אהע"ז סי' צ"ה שכתב ובתשובה אחרת כתבתי דהא דבכלים דלא מושלי לא חיישינן היינו אי מלובש בהם כגון טבעתו בידו וכיס וארנקי הוא מלובש בגופו דא"א לומר ששאל מלבוש אחר מחבירו ובתוך אותו המלבוש שכח אידך הטבעת וכיס וארנקי דא"כ לא היה משמש בכלים שלא מדעת בבעלים דהו"ל שואל שלא מדעת בעלים גזלן ואחזוקי ברשיעי לא מחזקינן, אבל אי אינו מלובש בהם אלא שנמצא בכיסו שבבגדיו חיישינן שמא השאיל בגד הלז ושכח הקוויטונג בתוכו יעו"ש, ולדברי החת"ס צ"ל דהא דמשני בגט דכיס וארנקי לא מושלי אינשי ולא חיישינן שמא שכח הכיס וארנקי בבגדיו דאם שכח לא היה השואל מניח בו את הגט דהא הוי שואל שלא מדעת, אולם החת"ס בעצמו בסי' ס"ה שם כתב בתוך התשובה דבמה שנמצא בדלוסקמא פאס ש"ג דאם ישאיל בגדו לאחר לא ישאיר בתוכו מכתב זה ואפי' אם השאיל אין אדם שוכח בתוכו הדלוסקמא עם הכתבים יעוי"ש וע"ע בחת"ס סי' נ"ז, ומדברי הב"ש ס"ק ס"ט שכתב וכ"ז איירי בבגדיו אשר לבוש ארנקי מבואר דלא כהחת"ס אלא דאף אם הארנקי בתוך בגדיו ל"ח וכן יש להוכיח מיבמות דקט"ז ואי לפקדון כיון דשמי' כשמי' לא מפקיד גבי' ואכתי ניחוש דילמא הפקיד גבי' איזה בגד ושכח בו השטר והא אביי חייש לפקדון אעכצ"ל דלהא לא חיישינן שמא שכח כמו שאמרו בב"מ דכ"ב דמשני לאביי משום דר' יצחק דאדם עשוי למשמש בכיסו בכל שעה ושעה. ועי' בקובץ התבונה בקונטרס סימנים דאורייתא להגאון מוהרש"ק שכתב ג"כ דרש"י ביבמות פירש לפי ההו"א בב"מ ולפי המסקנא דמשני דאדם עשוי למשמש בכיסו בכל שעה ושעה לא חיישינן לשכחה. וע"ע בשבת די"ב הילכך מידכר דכיר לי' כיון דחייב למשמש ולא ישכח ויצא. וע"ע בנודע ביהודה קמא סי' ל"ו שכתב גם כן צד ההיתר מחמת אגרת שנמצא אצל ההורג אם אינו אגרת ישן שי"ל שאין בו צורך והשליכו לאשפה ומצא זה יעו"ש וע"ע בשו"ת בית אפרים חאהע"ז סי' ל"ח ובסוס"י קל"ו, ונראה דאף להמפקפקים בזה מ"מ אם נמצא בכלים דלא מושלי דאין בזה אלא חומרת הב"י לא חיישינן גם לשי' הב"י שמא שכח כמשנת"ל ובפרט די"ל דאיתרע חזקת חי, ובסי' י"ג כתבתי לצדד דהב"י מחמיר היכא דיש חשש דאיתרמוי איתרמי או בדדמי ומצטרפים למיעוט דלא מושלי וכל זה לא שייך במכתבים ועיקר שיטת הב"י דעת הריטב"א הובא באס"ז בבא מציעא דכ"ז דבכלים דלא מושלי לא חיישינן, וכ"כ הש"ש בש"ז להקל וכן בכמה מספרי האחרונים

ה) ומה שיש לחוש לשי' הב"י מאבידה כמש"כ הח"מ שמא אבד המכתבים ומצא אחר וכ"כ הנתיבות בשו"ת חמדת שלמה דלהכי החמיר הב"י לא מחשש שאלה רק מחשש אבידה, נראה דלפי המסקנא דאדם עשוי למשמש בכיסו בכל שעה ואי ידע דנפל מיניה הרי נתיאש ברוב נכרים ומוקמינן בחזקת מ"ק כמו דלא חיישינן למכירה ה"ה דל"ח לאבידה היכא דמתיאש, (ובשטרות יש לדון דאפילו אם לא ידע דנפל מיניה ולא הוי יאוש מ"מ לשי' הרמב"ן דלהכי לא הוי יאוש משום דהוי שומר וידו כיד הבעלים אפשר דבשטרות דאין בו דין שמירה ל"ש זה, אולם ז"א כיון דבודאי יש בו דין אבידה כמו באבידת קרקע ומחויב בשמירה אע"פ שלא נתחייב אח"כ על דיני שמירה מ"מ הוי שומר וידו כיד הבעלים, ואע"פ שאין הנייר שו"פ מ"מ הא שו"פ להלוה לגבות בו ולמכור את השטר עי' בקצוה"ח סי' ס"ה ס"ק ו' וחשש אבידה אינו אלא בדבר שיש בו סימן ורוב ישראל דלא מתיאש ולא