אחיעזר חלק אבן העזר סז

ולכאורה יש לומר עפ"י מה שכתב הנוב"י דלהכי לא אמרינן בחייבי לאוין שלא הכיר בה אדעתא דהכי לא קדשה משום שאין לו כל כך הפסד משום שבידו לגרשה וכן יש בידו לישא עוד אחרת מה שאין כן אשה שאין בידה להתגרש יעו"ש, ולפי"ז בתר חרם דר"ג שאין בידו לגרשה בעל כרחה ממילא יש לומר דאדעתא דהכי לא קדשה, אולם אין לבנות יסוד על דברי הנוב"י הנ"ל שהרי יבמה לשוק שנתקדשה בשוגג שהצריכה ר"ת גט אע"פ שהטעות היתה גם אצל האשה שגם היא לא ידעה וכסבורה היתה שאינה צריכה חליצה ואין בידה להתגרש ולא אמרינן אדעתא דהכי לא נתקדשה אלמא דאין חילוק בין אשה לאיש

מכל מקום נראה לדינא בנידן דידן ביבמה לשוק שלא הכיר בה דאע"פ דצריכה גט מן התורה מ"מ לענין חרם דר"ג כיון דאין קידושין תופסין ביבמה לשוק אלא מספק א"כ לגבי חדר"ג הוי ספק חרם ואפילו לדעת המחמירין בספק חדר"ג כספק של תורה מ"מ אפ"ל דר"ג גזר רק בודאי אשה ולא מספק ומספק אין עליו שום שיעבוד, ודוגמא לזה אמרינן בנדרים י"ט לא מחית אינש נפשיה לספיקא והכי עדיפא ביבמה לשוק דאי אפשר להיות ודאי קדושין וספק אשה אינה בכלל התקנה דחר"ג עוד נראה מה שהחמיר החת"ס והצריך היתר מאה רבנים בחיי"ל שלא הכיר בה אעפ"י שאסורה לו משום דחשש לדעת המחמירים דאפילו במקום מצוה גזר ר"ג א"כ בנ"ד הוי ס"ס ספק שמא אין קידושין תופסין ביבמה לשוק ואין זה אשתו כלל ואפילו תימא דקדושין תופסין ביבמה לשוק ספק אי גזר ר"ג במקום מצוה דהא אסורה לו משום יבמה לשוק, ועי' בפתחי תשובה באה"ע סי' ל"ט סעי"ה מה שהביא מתשו' גליא מסכתא להקל באסור חרם ר"ג במום שדרך בני אדם להקפיד עליהם ועי' עוד במלבושי יו"ט סי' ג' מה שהקיל בגוף הוראת החת"ס בזה וע"כ נראה בזה שאינה רוצה לקבל גט שיש להתיר לו לישא אשה אחרת ואינו צריך היתר מאה רבנים

ב) ועל דבר אשר הודיעו הרבנים שיחיו, אשר לדבריהם נתברר הדבר בבירור גמור וע"י גב"ע כדת אשר אשת האיש מ' ישראל ב"ר יהודא ליב הדר בעיר אלמורע באמעריקא] נשתטית זה כשתים עשרה שנה והיתה באמעריקא בבית המשוגעים, ואחרי כי לדעת הרופאים אין לה תרופה השיבה לבית אביה במדינתינו וכבר הורו רבותינו להתיר לבעל נשתטית לישא אשה על אשתו על פי הסכמות וחתימות מאה רבנים מג' מדינות, אולם בנ"ד שהוא באמעריקא ואשתו במדינתינו הי' לכאורה מקום לפקפק דאסור לו לישא אשה באמעריקא מצד דינא דגמרא דאמר ראב"י אל ישא אדם אשה במדינה זו וילך לישא אשה במדינה אחרת כמבואר ביבמות דל"ז וביומא די"ח וכמבואר בשו"ע אהע"ז סי' ב' ויעוי' בבית מאיר שם שכתב דמלשון הגמ' והרמב"ם משמע דוקא בנשא אשה על אשתו ולא במתה או נתגרשה אף שיש לו בנים ממנה, והטעם י"ל משום דאז מוליך בניו הקטנים עמו ואין למיחש ומשום מילתא דלא שכיחא שמניחים אצל הגרושה או קרובי האם לא גזרו עכ"ד, וא"כ דוקא במתה או נתגרשה ממנו אבל בנשתטית לפי הנהוג שמשליש הגט ועושה שליח להולכה למסור לידה לכשתשתפה ולא בתורת זכוי כדעת השואל בפנים מאירות, [דאע"ג דקיי"ל בחו"מ סי' רע"ג סי' ט"ז דהמזכה לשוטה ע"י בן דעת זכה מ"מ ראוי לחוש לדעת הרמ"ה הובא ברא"ש כתובות ד' כ' ובקצוה"ח ובנתיבות שם דדוקא בעתים חלים ועתים שוטה מהני זכי' ולא בשוטה גמור וגם אין זה ברור דהוי זכות גמור וגם לדעת הרי"ף אף בזכות גמור בגט שיחרור אינו חוזר אבל לא הוי גט עד דמטי לידו עכ"פ הלא נהגו להשליש גט ע"י שליח להולכה ולא בתורת זכוי משום כמה טעמים ופקפוקים] וא"כ כל זמן שלא נתגרשה הרי הוא בכלל הגזירה דלא ישא אשה במדינה זו וכו' ויעוי' בשו"ת שם ארי' חאה"ע סי' ס"ח מה שהאריך בזה דאין חילוק בין יש לו בנים ממנה או לא וגם בעקרה וזקנה וקטנה שייך להא דראב"י אולם נראה לפי המבואר בגמ' שם שאני רבנן דפקיע שמייהו והכי קיי"ל בשו"ע וי"ל כיון דבנשתטית צריך לזה היתר ק' רבנים קלא אית להו וכן נראה מד' הבית הלל שכ' דבזה"ז אין נפ"מ בדין דלא ישא אשה על אשתו משום חדר"ג והא נפ"מ בנשתטית אלא נראה דגם בנשתטית מותר לישה אשה על אשתו, עוי"ל דעל ידי מה שישא אשה אחרת הרי נאסרת עליו אשתו הראשונה הנשתטית משום חדר"ג וכל שאינה ראוי' ואסורה לו אין זה בכלל הגזירה דלא ישה אשה על אשתו ועי' בעין יצחק חאה"ע סי' ב' ובנ"ד נראה לפי העובדא שהיתה אתו יחד באמעריקא ורק אחרי שהיתה זמן רב בבית המשוגעים שלחה למדינתנו א"כ כיון דדרו יחד אין זה בכלל הגזירה דלא ישא אשה במדינה זו וילך למדינה אחרת אחרי שהיו יחד באותה מדינה ולא יבוא הדבר לידי זמה דאח נושא אחותו ודוקא במניחה במדינה זו מתחלה וילך לבדו במדינה אחרת משא"כ בזה שדרו שם ביחד וקלא אית להו אחרי שאין זה בכלל הגזירה הנ"ל מצד חרם דר"ג כבר נמנו להתיר לבעל הנשתטית, ועל דבר מה שאין לו להשליש מזומנים לסלוק כתובתה ושארי חיובים שכבר האריכו בזה רבותינו האחרונים להתיר גם בכה"ג אם אמנם הראי' שהביא המהרי"ם פאדאווא מגיטין דמ"א שכותב העבד שטר על חצי דמיו איני מכיר דהא בודאי התם הפקיעו חז"ל זכות האדון מדין הפקר ב"ד שאינו יכול לשעבד בהעבד דהא גם אי הי' נותן לו הדמים אם אין האדון רוצה לשחררו הרי הוא ברשותו לולא תקנת חז"ל והפקירם ומכש"כ אם אינו נותן לו רק שטר על חצי דמיו ומשום תקנת העבד הפקיעו זכות האדון ולא הפקיעו יותר מהנצטרך לתקנת העבד וכיון שאפשר לעבד לתת שטר על חצי דמיו מהכ"ת יפקיעו זכות אדוניו לגמרי, אבל בנ"ד הא לא מצינו כלל שהפקיעו זכות האשה ואדרבא האלימו ותנאי התנו בהתקנה דבאופן זה יתירו שבעת השלשת הגט ישלם החיובים שיש עליו א"כ אין לו לשלם לא התירו בכה"ג וזהו ענין אחר ואינו נוגע למשנתינו דח"ע וחב"ח, ורק שהוא ספק בתקנה, אולם בגוף הדבר כבר הורה הנתיבות בסי' בית יעקב הל' כתובות סי' ע' ובתשו' רעק"א החדשות סי' מ"ד להתירא שאין זה מעכב ואין אנו מעגנים אותו על כך, והנני נמנה עם המתירים להתירה

ומה שהעיר רב אחד מנדרים ד"כ דמי שעבר על נדרו כו' אין אנו נזקקים כו' לא מצינו כן לעכב לדבר מצוה ואם גוף החרם אנו מתירין בשביל תקנתו מכש"כ שאין לקונסו ולעגנו גם לזמן, ומה שהביא ראי' מד' הראב"ד בהבחנה התם מה בכך שממתין הא מן הדין בידו לישא אחרת ולא יהא שרוי בלא אשה וגם בנ"ד הא עיקר ההיתר הוא בשביל דבר מצוה ומה"ט אין לקונסו ג"כ, ולבד זה י"ל דבנשתטית לא גזר רבינו גרשון כלל ואין כאן היתר רק דמעיקרא לא גזר, ורק כדי שיהא פרסום בדבר שלא יבואו להקל התנה שיהי' ק' רבנים המסכימים אבל בעיקר הדבר לא גזר וא"כ מתחלה אין כאן חרם כלל

ג) וע"ד נשתטית הכלואה ז' שנים בביה"ח שם והרופאים אומרים שאין תרופה למחלתה ובעלה גלמוד כי בניו יצאו מביתו ודעת כת"ר להתיר לפי שאין לו רק בנים זכרים, וגם אין לו מי שישמשנו ודרכיה דרכי נעם ואף שלא במקום מצוה יש להתיר לפי"ד הנה ע"ד שאין לו אלא זכרים מפורש בנמוקי יוסף