אחיעזר חלק אבן העזר סו

לדון בנ"ד להתיר אותו לישא אחרת בס"ס ספק אולי לא תפסי קדושין ביבמה לשוק ואם גם תפסי אולי הוי קדושי טעות דהוא חפץ לקדש בתורת ודאי ולא בספק בפרט לפי מה שצידד הנוב"י דבכל חיי"ל שלא הכיר בה הא דצריכה גט אינו אלא מספק

ולכאורה יש לסתור זה מדברי התוס' ביבמות דף נ"ב בד"ה ניתן שכ' וכן הורה ר"ת הלכה למעשה באשה שלא ידעה שהיה לה יבם ונתקדשה והתירה להמקדש אחר חליצת היבם וכו' ומבואר דגט מיהא צריכה וכן מבואר בשו"ע סי' קנ"ט סעי' א' נותן לה זה שקדשה גט ולפי מה שדנתי הא יש בזה ס"ס ספק אם קדושין תופסין ביבמה לשוק כלל וגם אי נימא דתופסין הוי ספק דשמא זה מום המקפיד כמו שכתב הנוב"י בחיי"ל שלא הכיר בה דהגט הוא מחמת ספק וא"כ אינה צריכה גט כלל משום דהוי ס"ס להיתירא ואף דיש לחלק מחיי"ל שלא הכיר בה דהתם האיסור הוא עולמית ואין כל עצה להאיסור כלל אבל ביבמה לשוק יש לזה תקנה דאם יחלוץ לה היבם תהי' מותרת להמקדש אבל עכ"פ לפי סברתו דהוי קדושי טעות מצד אחר דהוא רצה לקדש בתורת ודאי ולא בתורת ספק כסברת המל"מ יקשה אמאי צריכה גט יבמה שנתקדשה בשוגג דאף אם תחלוץ אח"כ אבל הקדושין אלו לא היו אלא קדושי ספק ומבואר בשו"ע שם שצריך לחזור ולקדש אחר שיחלוץ לה היבם משום דקדושין הראשונים לא היו אלא קדושי ספק, וגם מה שכתבתי ליישב דלא דמי לשארי חיי"ל שלא הכיר בה משום דכאן אחר החליצה תהי' מותרת להמקדש אין זה מספיק אלא לשי' ר"ת דמותרת אח"כ למקדש אבל בשו"ע סי' קנ"ט פסק המחבר דאחר החליצה אסורה להמקדש וכמו שכתבו הגר"א והב"ש בשי' המחבר שם ומכ"מ פסקו מפורש דצריכה גט ואין לחלק דאיסור זה אינו אלא מצד קנס ולא מדינא אבל עכ"פ הלא אסורה לו לדור עמה וא"כ הוי קדושי טעות דעכשיו יש איסור תורה ולאחר החליצה ג"כ אינה ראויה לקיימה וכמבואר ביו"ד סי' קנ"ט במוכר דבר טריפה אף שאינו אסור אלא מדרבנן הוי מקח טעות והחילוק בין דאורייתא לדרבנן הוא אך כאשר אכל האסור אבל היכא דאיתא בעינא אין נפ"מ כלל אלא די"ל לפי המבואר בשו"ע דאם חזר הזר שגירשה מן האירוסין ונשאה אחר שחולץ לה יבמה אין מוציאין אותה מידו ולשי' הב"ש ה"ה אם לא גירשה ונשאת אחר שחלץ לה היבם אין מוציאין אותה, וי"ל כיון דבדיעבד אין מוציאין אותה לא הוי מום במקח דרק לכתחילה יש בה איסור ולא דמי לשארי איסור דרבנן, אלא דגוף החילוק מה שתהי' מותרת אחר החליצה הוא דחוק דעכ"פ גוף החליצה אינו בידו ומוכח מזה דבחיי"ל שלא הכיר בה הא דצריכה גט הוא בודאי ולא מספק כמו שנראה מדברי הר"ן בכתובות שם וגם ביבמה לשוק שלא הכיר בה דמי לכל חיי"ל דצריכה גט כמו בהכיר בה דמום מחמת איסור וקדושי ספק אינו נקרא מום לבטל המקח ואין לומר דמשום חומרא דא"א החמירו גם בס"ס דלפי"ז יקשה מאד דכל כי האי לא הוי ליה למסתם בשו"ע בדין זה והו"ל לפרש דרק משום חומרא דא"א צריכה גט ונפ"מ לפ"ז ביבמה לשוק שנתקדשה בטעות ואח"כ נתקדשה לשני דצריכה גט משני דאצל השני נשאר אך ספק אחד אם קדושין תופסין ביבמה לשוק ואצל הראשון הוי ס"ס דהספק השני הוי משום שלא הכיר בה ומשום חומרא דא"א החמירו בה להצריכה גט אבל בקדושי שני הוי ליה למתפס הקדושין מחמת ספק משמע מזה דסתמו הפוסקים דהא דצריכה גט היינו מדינא כמו שהכיר בה וא"כ אם קדשה שני אינה צריכה גט ממ"נ דאם קדושין תופסין ביבמה לשוק ממילא חיילי קדושי אין קדושין תופסין לא תפסי גם בשני וע"כ צריך לומר דצריכה גט בודאי [ועי' בשו"ת באר יצחק אה"ע סי' ג' מה שכתב בזה]

עוד נראה להביא ראי' דחייבי לאוין שלא הכיר בה צריכה גט בודאי מן התורה מדברי התוס' ביבמות דף ט"ז בד"ה בני צרות שהקשו לשמואל דמספקא ליה אי קדושין תופסין ביבמה לשוק הא משנתקדשה פקעה זיקתה והא לדברי ב"ה שעשו כדבריהם ונתקדשו לשוק ולב"ש הוי כחיי"ל שלא הכיר בה ולדבריהם בני ב"ה טועים בדין כסבורים הם שאינם צריכים חליצה א"כ הוי קדושי טעות ואם נימא דחייבי לאוין שלא הכיר בה אינה צריכה גט אלא מספק א"כ הוי ס"ס ספק שמא אין קדושין תופסין ביבמה לשוק ושמא חייבי לאוין שלא הכיר בה אינה צריכה גט א"כ מה הקשו התוס' מיד שנתקדשה פקעה לה זיקתה דהא מצד ס"ס אין קדושין תופסין ואין לומר אם נימא דקדושין תופסין פקעה לה זיקה שוב ממילא לא הוי מום כלל ולא דמי לשארי חיי"ל שלא הכיר בה דאסורה לדור עמו אף שקדושין תופסין משא"כ ביבמה לשוק דאע"פ דגוף הקדושין הוי עבירה זה ענין צדדי ולא מום בגוף המקח שהרי על ידי תפיסת הקדושין נפקעת הזיקה ומותרת לו וע"כ לא הוי מקח טעות אבל זה אינו שהרי לשמואל דמספקא ליה אי קדושין תופסין ביבמה לשוק הרי ממילא אסורה לדור עמו גם אחר הקדושין שמא אין קדושין תופסין ולא נפקעת זיקתה וסוף סוף כיון דאינה ראוי' לו אחר הקדושין אם בתורת ודאי אם בתורת ספק כיון דאסורה לו הרי זה מום במקח ודמי לשארי חיי"ל שלא הכיר בה ואכתי קשה דהוי ס"ס בקדושין ומה הקשו התוס' דהקדושין תפקיע הזיקה אלא ע"כ צ"ל בשארי ח"ל שלא הכיר בה דצריכה גט מן התורה בודאי וגם ביבמה לשוק הדין כן אולם יש לדחות דאפשר לומר דלבני ב"ה דעשו כדבריהם על פי הוראה שנתפשטה אצלם דהלכה כב"ה דצרת ערוה מותרת לשוק נהי דלב"ש אסורה מ"מ לא חשוב כחיי"ל שלא הכיר בה אף לב"ש דכיון דסבורים הם דהלכה כב"ה ועושים כן לכתחלה אין זה מום במקח אף לב"ש כיון דלעולם לא יחזרו ב"ה מהוראתם ולדידהו הוי היתר גמור ומום חשוב רק מה דקפדי אינשי וכיון דלב"ה לא הוי שום קפידא כלל ממילא דקדושין תופסין אף לב"ש ושפיר הקשו התוס'

, ונראה להביא ראי' דחיי"ל שלא הכיר בה דצריכה גט בודאי מתשובת הר"ן סי' ס"ג דאשה שסברה שגט כשר ונתקדשה ונמצא גט פסול וספק פסול דצריכה גט משניהם וקשה אמאי צריכה גט מן השני כיון דחיי"ל שלא הכיר בה אינה צריכה גט אלא מספק והכא כיון דאסורה לו משום ספק א"א דגט הראשון הוי ספק פסול והוי מום במקח כמו מוכר דבר ונמצא ספק טריפה דהוי מקח טעות כמבואר ברמ"א יו"ד סי' קנ"ט א"כ הוי ס"ס ספק שמא גט הראשון פסול בודאי ואין קדושין תופסין בא"א ואפילו נימא דגט הראשון כשר מכל מקום הא אסורה לדור עמו מספק והוי מקח טעות א"כ מס"ס אינה צריכה גט מן השני והא נראה מדברי הר"ן דמצד הדין צריך לגרשה ולא משום קנס דתצא מזה ומזה, וע"כ צ"ל דחיי"ל שלא הכיר בה צריכה גט בודאי והר"ן לשיטתו וכן העלה הנוב"י לדינא במהדו"ת שם בסי' קס"ב בהשמטות, וראיתי בספר תפארת צבי שחידש בח"ל שלא הכיר בה דאינה צריכה גט אלא מדרבנן וכן האריך בזה בשו"ת ברית יעקב חלק אה"ע והעלה לדינא שאינה צריכה גט אלא מדרבנן אבל באמת זה תמוה דלדבריהם יבמה לשוק שלא הכיר בה דקדושין אינן תופסין אלא מספק א"כ הוי לה ספיקא דרבנן לקולא ואמאי צריכה גט והרי מבואר מדברי התוס' ושו"ע שצריכה גט וכן מד' תשו' הר"ן ס"י ס"ג מוכח דהוי ספק תורה דאל"כ הא הו"ל ספק מדרבנן לקולא ולמה הצריכה גט מן השני,