אחיעזר חלק אבן העזר סה

שלשים וכי במקום איסורא מי לא מוקים אינש אנפשיה אפילו כל ימיו וכו' הרי דבמקום איסור נאמן, והרדב"ז בתשו' ח"א סי' שנ"א הובא במל"מ פ"י מהל' גירושין כתב שאם פירסה נדה ונתיחד עמה בפני עדים לא חיישינן לה דמסתמא לא עברי על איסור כרת ואפילו ראינו שנבעלה אין חוששין שמא בעל לשם קידושין דהא ל"ש אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות דמאן דעבר על איסור כרת לא חש על בעילת זנות, ועי' באבני מילואים סי' ל"ג מש"כ שהרשב"א בתשובה סי' קפ"א הובא בב"י סוס"י י"ז חולק על זה דהא מבואר בדבריו דכיון דנתיחדה עמו אחר הגירושין של ראשון אמרינן הן הן עדי יחוד אע"פ שאסורה עליו מעשה נ דונטמאה, ולכאורה לד' הא"מ תמוהים ד' הרדב"ז שסותר א"ע ממש"כ בח"ד סי' רע"ז כד' הרשב"א יעו"ש, ונראה דשאני בנידון הרשב"א דהא מיירי שקידשה בתחילה וכנסה לתוך ביתו כאיש ואשה שניסת אליו במזיד וגם אחרי שנתודע אליו שהיא א"א ואחרי הגירושין שהתה אצלו כבתחילה כאיש ואשה ולא הוציא את הרשעה מתוך ביתו [והא אמרו מתיחד אדם עם אחותו ודר עם אמו הרי דחלוק דירה מיחוד] ולהכי אמרינן דכיון שמתיחד עמה בפני עדים אמרינן הן הן עדי יחוד כו' ועי' ביבמות דק"ז בתוד"ה טעמא, ומש"כ הרדב"ז דאפילו נבעלה אין אנו חוששין שמא בעל לשם קידושין דהא לא חש על איסור כרת ולא חש ג"כ על ב"ז וזה סותר ד' הרשב"א ודברי עצמו בסי' רע"ז צ"ל דשאני נדה דאיסור כרת חמור ומדלא חש על זה אינו חשש ג"כ על בעלת זנות משא"כ באיסורים שוים, ובנ"ד בחופת נדה שנתקדשה מהכ"ת שנחשוד בכשרים ובודאי יש להם חזקת צדקות ונאמנים שלא הי' רק חופה גרידא מצד הדין כבשארי איסורים והא העדות לאחר הגירושין והחליצה אי מותרת להנשא לכתחילה מצד קנס דרבנן הוי איסור ולא הוי דבשב"ע ונאמן גם הבעל. וגם בדשב"ע דרבנן היכא דלדברי העדים לא הי' דבשב"ע נאמנים כמש"כ בסי' ה' אות ח' וכיון דנאמנים שהי' חופת נדה ולא הוי נשואה לשי' הרמב"ם ומותרת לחזור לו דדמי לנתקדשה בשוגג

י) ומה שיש לפקפק בזה הוא משום די"ל דנהי דנאמנים לגבי עצמן דלא הוי נשואה כלל מ"מ העולם שאינם יודעים מדבריהם הרי מוחזקים אצלם בנשואה ואכתי איכא שמא יאמרו וביחוד למש"כ הלח"מ דנראה משי' הרמב"ם דהטעם הוא משום דאין תנאי בנשואין ואיכא שמא יאמרו, מ"מ י"ל דגם לשי' הרמב"ם לא גזרו רק היכא שהיא נשואה באמת לפי הטעות שמת בעלה, וביותר י"ל דמה שקנסו בנכנסה לחופה ולא נבעלה הוא משום לא פליג דסתמא בנשואין שיש סתירה יש ביאה והשוו חכמים בנשואי חופה גרידא וכל שהיא נשואה עפ"י דין לפי הטעות הרי היא בכלל הגזירה אבל כל שאינה נשואה עפ"י דין לא גזרו, אולם לשי' הפוסקים דאלמנה אין חופה קונה רק ביאה אי אפ"ל כן כמשכ"ל ולדעתם עיקר החילוק, משום דעבדי איסורא דהוי יחוד הקרובה לביאה אבל בחופת נדה מה"ט חשוב לא עבדי איסורא, גם אי נימא דהשוו חכמים מדותיהן וכל שהיא נשואה בעיני העולם משום לא פלוג אסרו באשת איש אכתי י"ל דדוקא בא"א גזרו משום לא פלוג אבל ביבמה לשוק דהאיסור הוא משום דמחלפא בא"א לא גזרו בזה באופן דלא הויא נשואה כלל דהוי כגזירה לגזירה

ולענין הלכה י"ל בעיקר הדין דנכנסה לחופה ולא נבעלה בא"א שהובא מהנמוק"י בשם הריטב"א יש להסתפק אם הוא מוסכם מכל הפוסקים יעוי' בס' עצי ארזים סי' ט"ו שרוצה לכוין בד' הרי"ף דלא ס"ל הך דינא וכן נראה מד' תשו' הרשב"א בסי' י' שכ' דפלטי בן ליש לא בא עליה אע"פ שהיתה נשואה [ועי' בתשו' ושב הכהן סי' ובשו"ת חוט המשולש להגאון מוהר"ח בסי' י"ג], גם לפי הכרעת הרמ"א דבא"א אסור בנכנסה לחופה ול"נ י"ל דדוקא בא"א ולא ביבמה לשוק וכמש"כ עפ"י שי' הראב"ד דמחלק בין ע"א לב' עדים וכמש"כ הכנס"י להתיר בב' עדים ביבמה וכמו שנתבאר בארוכה הטעמים בזה ולהכי השמיט הרמ"א בשומרת יבם הדין דבנכנסה לחופה ול"נ, גם י"ל דדוקא חופה דדמי לנשואה גזרו בה רבנן וכמש"כ המוהר"א ששון בכה"ג להקל בחופת נדה אבל בזה שאי"ר לביאה לא גזרו בה רבנן ואף שדרו ביחד מ"מ כיון שאינה נשואה עפ"י דין ויש להם נאמנות ע"ז לא גזרו בזה, ולמעשה בנ"ד כתבתי לברר הדברים אחרי שהוא שעת הדחק גדול שיש מקום גדול לסמוך על זה ושלא למחות בידם וכת"ר יעשה בזה כדעתו הרחבה, ומצד מה שנתקדשה בשוגג אין לחוש, דהא המקדש לא ידע כלל שיש יבם והמתקדשת היתה אומר מותר דכסבורה לפי שהיו לה בנים ומתו אינה זקוקה לחליצה, וכמבואר בטו"ז יו"ד סי' צ"ט דאומר מותר הוי שוגג, ויעוי' בב"ש סי' קע"ח ס"ק ד', ובתשו' רעק"א סי' ר"ה, ועכ"פ מצד הקידושין י"ל דהוי שוגג ממש דבכה"ג מותרת להמקדש לכתחילה וכמבואר בסי' קנ"ט ס"א בהג"ה

סימן י'

בחדש טבת תרס"ח

איזה תשובות והערות בענין היתר מאה רבנים. א) ע"ד שאלתו ביבמה לשוק שנשאת בטעות לכהן וכסבורה היתה שאינה צריכה חליצה לפי שמתו בניה בחיי בעלה ועתה אינה רוצה לקבל גט ומבקשת בעד זה ממון הרבה אם יש להתיר לבעלה לישא אשה אחרת בלא היתר מאה רבנים, הנה כבר ראה כת"ר מה שכתב החת"ס באה"ע סי' ג' באשה גרושה שנשאת לכהן בטעות שמחמיר להצריך היתר מק' רבנים אולם בנידון דידן נראה לדון שיש להתיר להבעל בלא היתר ק' רבנים דהנה הנוב"י דן במהדו"ת סי' נ' בחיי"ל שלא הכיר בה שצריכה גט אינו אלא מספק יעו"ש, ולכאורה יש להוסיף דביבמה לשוק גרוע משאר חיי"ל שלא הכיר בה דהתם הקדושין תופסין עפ"י דין והמום שאינו יכול לדור אח"כ אנו דנין אם מום שמחמת אסור מקרי מום דאפשר שערב עליו המקח ולא מקפיד על האיסור וכמו שכתב הר"ן בכתובות שם, משא"כ בזה ביבמה לשוק הקדושין היו בספק דקיי"ל כשמואל וא"כ הוי' מקח טעות בעצם הקדושין דהוא רוצה לקדשה קדושי ודאי והקדושין אינן חלין אלא מחמת ספק ודמי למה שנסתפק המל"מ בהל' אישות פרק ט' במי ששלח לקדש אשה והלך וקידש קדושי ספק דנסתפק המל"מ דלא הוי קדושין כלל משום דלתקוני שדרתיך ולא לעוותי וחזינן דהוי קפידא ושינוי בשליחות וה"נ לא יחולו הקדושין גם מספק דהוה טעות בעצם הקדושין. ולפי"ז יש