אחיעזר חלק אבן העזר סד

ולכאורה יש להשיב ע"ז מד' הפוסקים דס"ל דאין באלמנה קנין חופה עפ"י הירוש' הני דכנסי ארמלתא בשבת כו' כמובא בתוס' יומא י"ג ולשי' הפוסקים דחופה היינו יחוד הראוי לביאה באלמנה בעינן ביאה כמש"כ הב"ש בסי' ס"ד סק"ו ולפ"ז באלמנה ובעולה. לא הוי נשואה עד שבעלה ויקשה לפי"ז דאין מקום לדינו של הריטב"א והנמוק"י בנכנסה לחופה ולא נבעלה דהא לפי מה שנשאת בטעות שחשבה שמת בעלה עפ"י עדות העד א"כ לא הוי נשואה כלל בכניסה לחופה וא"כ לשי' הרמב"ם דהעיקר הוא לפי שאין תנאי בנשואין ואין תנאי בחופה והא באלמנה ליכא חופה כלל ועכצ"ל לפ"ז דאף דעל פי דין לא היתה נשואה כלל מ"מ שמא יאמרו איכא דהעולם לא ידעו שלא נבעלה וכיון שנכנסה לחופה חשובה אצלם כנשואה ואיכא שמא יאמרו, אלא שאין הכרח לזה דהרמב"ם לא הביא כלל החילוק בין בתולה לאלמנה כהירוש' וכמש"כ הב"ש שם דמד' הרמב"ם נראה דאין חילוק וגם באלמנה חופה קונה ולשי' הסוברים דלא מהני חופה יפרשו בזה כמש"כ הנמוק"י משום דהוי קרובה לביאה וחשוב עבדי איסורא וע"כ החמירו בזה וממילא אף דלא הוי נשואה גם לפי הטעות מ"מ חשוב עבדי איסורא וכ"ז בחופת היתר אבל בחופת נדה וחולנית שאינה קרובה לביאה לא קנסו

ח) ובגוף החקירה בכיוצא בזה העיר בתשו' מהר"א בן ששון סי' קע"ג הובא בשעה"מ בהל' אישות בקונט' חופת חתנים סי' ה' שנסתפק בהא דקיי"ל בשו"ע סי' מ"ו דמי שיצא עליה קול שנתקדשה לפלוני ובא אחר וקדשה מגרש ראשון ונושא שני ודוקא בשקידשה ולא כנסה אבל כנסה אסורה לו אחר שגירשה הראשון ומסתפק בזה בנכנסה לחופה וידעינן בבירור שלא נבעלה כגון שבאו עדים ואמרו שלא זזה ידם מתוך ידו אי חשוב כביאה לאוסרה עליו והביא מההיא דיש חופה לפסולות ודחה ושוב כתב כיון שאינו אלא מדרבנן ומצאנו לרבינו והרי"ף שסוברים דחופת נדה לא חשיבא חופה בנ"ד שהיתה נדה הו"ל ספק דרבנן ולקולא, והשעה"מ השיב על זה באריכות אי בנכנסה לחופה חשוב כבעולה דבר תורה והביא שזהו מחלוקת הראשונים ולד' התוס' בכתובות דמ"ט הוי כבעולה ממש ולד' הר"י והריטב"א ל"ה כבעילה והביא ג"כ לד' התוס' כתובות כ"ט במחזיר גרושתו ובנידון מוהר"א ששון כתב דנראה דלכו"ע כל שנכנסה לחופה ולא נבעלה לא חיישינן דע"כ ס"ל להתוס' דחופה כביאה אלא גבי יש חופה לפסולות וכיו"ב דמן הדין קדושין תופסין והלכך חופתה נמי הוי חופה והו"ל נשואה וחשוב כביאה משא"כ ביצא עליה קול שנתקדשה ונכנסה לחופה ולא נבעלה הא ודאי פשיטא דמגרש ראשון ונושא שני דממ"נ אם לא נתקדשה לראשון כלל הר"ז מותרת ואם נתקדשה לראשון חופה דשני לא חשיבה חופה כלל דאטו נשואין תופסין בעריות והו"ל כמי שלא נשאה ולבסוף מסוק דהדין דין אמת ולא מטעמו זהו ת"ד השעה"מ והובא ג"כ בפ"ת ס"י

ותמיהני על השעה"מ בזה שכ' שאם נתקדשה לראשון חופה דשני לא חשיבא חופה כלל דהא זהו הדין דהנמוק"י והריטב"א בר"פ האשה רבה דגם בנכנסה לחופה גרידא נאסרת, ובנידון המהר"א ששון שיצא קול שנתקדשה וצריכה גט מהראשון מדרבנן והוי כא"א מדרבנן א"כ לכאורא דזהו דינו של הנמוק"י בקדושי קטנה שכ' בשם הריטב"א דכיון דנשואין דשני מדאורייתא הוא מקלקה בי"ג דבר [אלא שאם נתברר שהקול הראשון אמת ונתקדשה לראשון ובזה אם כנסה השני דהוי נשואי מזיד אצלה דלא חלים הנשואים והוי כזנות בזה יש מקום לעורר כמשכ"ל דבנשואי מזיד לא גזרו רבנן בחופה היכא שידוע של"נ וכמש"כ הריטב"א ביבמות דק"י בשם מ"ה]

והנה מה שזכר בזה המהר"א ששון יש חופה לפסולות מבואר כן בלשון הריטב"א ביבמות דפ"ט בשם מ"ה שכ' רישא דעבדי איסורא לא סוף דבר דעבדי איסורא שנבעלה ממש אלא כיון שנכנסה לחופה אעפ"י שלא נבעלה דהא לא שרי בסיפא אלא כשנתקדשה בלבד וכן אתה אומר בדר"י בן כיפר דכל שנכנסה לחופה נשואה הוי ואסורה לראשון דכל היכא דביאה פסלה חופה פסלה וכדאמרינן גבי יש חופה לפסולות עכ"ל, ולפי הנראה כונתו בזה על הא דריב"כ דהוי כבעולה ממש וכמש"כ התוס' בכתובות דמ"ט אבל בודאי דל"ש איסור חופה בדין סוטה דרק טומאת זנות אוסרת אלא די"ל דכמו דקנסוה חכמים דביאה פוסלת ואוסרת היכא שניסת בטעות ה"נ קנסוה על חופה וגבי קנס דרבנן דתצא מזה ומזה קנסוה גם בנשואין של חופה אי מטעם דאין תנאי בנשואין או לפי דהוי עבדי איסורא דקרובה לביאה [ובדין דריב"כ דמחזיר גרושתו לאחר שנכנסה לחופה מבואר בדהתוס' כתובות דכ"ט דכל זמן שלא נבעלה אין איסור מחזיר גרושתו ולכאורה נראה בשיטתם דאף שכ' בדמ"ט דנכנסה לחופה חשיב כבעולה מ"מ י"ל דדוקא לענין סקילה וחנק הוי גזיה"כ דנכנסה לחופה דין נשואה ובעולה עלה ובחנק משא"כ במחזיר גרושתו לר"י ב"כ דילפינן מאחרי אשר הוטמאה ובזה לשון הוטמאה ל"ש על חופה כמו בסוטה וא"ש סתירת ד' התוס' שהעיר השעה"מ אלא שאין לבנות דייק עדהתוס' כתובות דכ"ט דהא תמוה דהא בבעל גם ביאה שלא כדרכה הוי ביאה ועי' הפלאה שם דגורס בדהתוס' אי נמי וכ"כ בשו"ת נובי"ת אה"ע סי' וא"כ דהתוס' אליבא דרבנן] ועכ"פ גם בד' הריטב"א מבואר לפי דהוי נשואה וכדאמרו ביש חופה לפסולות וכ"ז בחופה דמשוי לנשואה אבל בחופת נדה דלא משוי נשואה [וכמו שחילקו הפוסקים בין חופה לפסולות דרוצה לבוא באיסור ובין חופת נדה שאי"ר לבוא בנדתה או בשארי החילוקים] ובזה לא קנסו [ובודאי נראה דגם ביש חופה לפסולות אם היתה חופת נדה שאי"ר לבוא באיסור כיון דלא הוי נשואה ממילא אינו פוסל ג"כ], וזהו שנסתפק המהר"א ששון בחופת נדה דניהו דקנסו חז"ל בנשואין לפי הטעות שהיא נשואה אבל בחופת נדה דלשי' הפוסקים דלא הוי נשואה גם לפי הטעות לא היתה נשואה וגם למש"כ הנמוק"י משום דחופה קרובה לביאה הא חופת נדה לא הוי קרובה לביאה ולא גזרו בזה ודמי לנתקדשה גרידא והוי ספק דרבנן לקולא כמש"כ המוהר"א ששון. ט) והנה בדבר הנאמנות אי נאמנים הבעל והאשה לומר שלא נבעלה, לכאורה הא אמרינן ביבמות דקי"ב דגם בנסתרה אין לו טענת בתולים מבואר דגדולה חזקה דהן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה לקידושין ולהוציא ממון ואף שלא ראינו שנתיחדה ד' הרא"ה כמעט בלי חולק דכיון שדרים כאיש ואשה א"צ עדי יחוד ובודאי נבעלה אלא דמ"מ גם בזה דעת רש"י ביבמות שם דבשניהם מודים שלא נבעלה צריכה חליצה, ויעוי' בתשו' הגר"ח מוולאזין בס' חוט המשולש סי' י' שכ' בשי' רש"י דאף דהוי נגד חזקה דהתנהגות דסוקלין ושורפין על החזקות וכל ענין דרוב בעילות אחר הבעל הוא מצד חזקה דהתנהגות מ"מ דעת רש"י דברי מהני נגד חזקה ולדעתו זהו שי' רש"י בכתובות דכ"ב וזהו שי' הרשב"א והפנ"י שם דכל אדם לגבי עצמו נאמן נגד חזקה ויעו"ש שמחלק בין דבר שבממון דאינו נאמן נגד חזקה ובין איסורא דמהימן אלא שרבו החולקים ע"ד רש"י עיי"ש

אלא דבנ"ד לדבריהם שהיתה חופת נדה אף שאין עדים על זה מ"מ יש להם נאמנות ע"ז שאינו סותר שום חזקה דלא איתרע חזקת כשרות וצדקות שלהם דהא לא היו חשודים לפי שניסת בשוגג וגם החשוד על הקל אינו חשוד על החמור, ועי' ברמב"ן יבמות דקי"ב שכ' וז"ל ועוד אמאי אינו נאמן לומר לא בעלתי אפילו לאחר