אחיעזר חלק אבן העזר סג

משום דאתי לאחלופי באשת איש [דעצם הגזירה היתה באשת איש משום כדי שתדייק ולא באונס הוראה אחרת רק משום דאתי לאחלופי הו"ל לאסור] ועל זה כתב הרשב"א דהא לא בא עליה פלטי בן ליש ומשום גזירה דאחלופי לא אסרו בנכנסה לחופה גרידא וע"ע בתשו' הרשב"א ס' אלף קפ"ט ובד' הט"ז אה"ע סוסי' י"ז ובזה יש להאריך ואכ"מ הרי נתבאר דבקדושי קטנה שהגדילה ובעל בגדלותה וניסת לאחר ע"י חופה גרידא שא"צ גט מהשני וכן מבואר בד' הריטב"א והנמוק"י והיש"ש מפורש דבנשואי מזיד ע"י חופה לא תצא מזה ומזה, וע"כ הטעם דבנשואי מזיד משום אחלופא לא גזרו רק בנבעלה וכן מבואר שיטת הרי"ף והרמב"ם והרא"ש דבקידושי קטנה שאינו אלא מדרבנן לא נאסרה ע"י נישואין גרידא ורק לכשנבעלה תצא מזה ומזה ונראה דלא השוו מדותיהן לאסור חופה כמו נבעלה, ולשי' הריטב"א והנימוק"י גם בקידושין דרבנן כמו בקידושי קטנה כל הדרכים האלו בה ואפילו בנכנסה לחופה לבד תצא מזה ומזה, אלא שמדברי הריטב"א והנמוק"י למדנו דכל היכא דאיכא סרך נשואין מדאורייתא גזרו גם בנשואי מזיד דמיחלפא באשה שהלך בעלה למדה"י וכי גם בקדושי דרבנן כמו בקדושי קטנה לשי' הרי"ף והרמב"ם דכל הדרכים האלו בה ה"ה בנכנסה לחופה ול"נ כן, ונסתר לפ"ז לכאורה היסוד שכתבתי דביבמה לשוק בנכנסה לחופה אינה נאסרת משום דבמיחלפא לבד לא גזרינן בחופה גרידא דהא ביבמה לשוק איכא סרך נשואין דאורייתא דהא ק"ת ביבמה לשוק מספק וכמש"כ הגרעק"א דלהכי ביבמה לשוק גם בנשואי מזיד גזרו דשייך מיחלפא בא"א ומחמת זה נסתר ג"כ חידוש הכנסת יחזקאל דבב' עדים דמינס אנסה דאינה נאסרת ביבמה לשוק דמשום מיחלפא לבד לא גזרו כמש"כ הראב"ד באשת גיסו דהא ביבמה לשוק איכא סרך נשואין דאורייתא, וגם מש"כ לחלק דדוקא ביחוד של עריות גזרו ולא בחיי"ל הא מבואר בד' הריטב"א והנימוק"י דגם בקידושין דרבנן כיון דאיכא סרך נשואין דאורייתא תצא מזה ומזה אפילו בנכנסה לחופה

ו) אולם אחרי התבוננות נראה דזה אינו דמש"כ הריטב"א והנמוק"י בקדושי קטנה דכל דאיכא סרך נשואין דאורייתא גם בנשואי מזיד דחופה גרידא גזרו היינו רק בדין מזיד דטעמא דמילתא דל"ש בהו לאחלופי דהוי זנות בעלמא ואין על זה סרך נשואין ולא גזרו ולהכי היכא דאיכא סרך נשואין דאורייתא אין חילוק בין מזיד לשוגג וכל הדרכים האלו בה, משא"כ בדין ב' עדים שחידש הכנס"י משום דמינס אניס ולא פשעה כלל לא קנסו רק היכא דאיכא שמא יאמרו אבל משום אחלופי לא חיישינן להכי אע"פ שנתפסו הקדושין מספק ויש בזה סרך נישואין מ"מ לא קנסו בזה משום איחלופי כל היכא דליכא שמא יאמרו, ומה"ט גם בנכנסה לחופה גרידא דלא עבדי איסורא יותר מב' עדים ורק איסור יחוד כל דליכא שמא יאמרו לא גזרו משום איחלופי, וגם מש"כ לסתור דהא מקדושי קטנה דאאמד"ר ג"כ כל הדרכים האלו בה ומכש"כ ביבמה לשוק יש לחלק מקדושין דרבנן דהא בקדושי חרש מבואר בירוש' דדמי לקדושי פקח דכל הדרכים האלו בה לפי שלא חילקו בדבר בין קדושין של תורה לקדושין דרבנן דמ"מ הויא אשת איש ואילו ביבמה לשוק פליגי בירוש' ולחד מ"ד ס"ל דזה חולץ וזה מקיים ומובא בתוס' יבמות דצ"ב ועי' בתוס' יבמות דנ"א ד"ה אי דכל דתיקון רבנן כעין דאורייתא תיקון יעוי"ש והא הרמב"ן מדמה להא דהמשנה ממטבע שטבעו חכמים בגיטין ולר"מ הולד מהזר מדרבנן ג"כ אע"פ דביבמה לשוק אין הולד ממזר לכו"ע הרי דרבנן הוי כשל תורה ממש. וע"כ צ"ל דשאני איסור אשת איש דהכל אחד הוא והא דקאמר בדצ"ב דכל היכא דמיתסרא מדאורייתא גזרו בה רבנן נראה כיון דעצם זנות בא"א איסורו מדבר תורה אלא דהקדושין דרבנן גזרו בה רבנן משא"כ ביבמה לשוק דעצם זנות לא מתסרא מדאורייתא ולהכי גם בקדושי קטנה לשי' הרי"ף והרמב"ם לכשבעל תצא מזה ומזה ומש"כ האבני מילואים בסי' ל"א לחדש בפחות משו"פ כיון דהוי הוראה בטעות ומדין תורה מותר לא קנסו בזה דתצא מזה ומזה משום דקדושי פחות משו"פ אאמד"ר ולא מתסרא מדאורייתא הוא תמוה ודבר זה תלוי במחלוקת הרי"ף והראב"ד בקדושי קטנה דק"י המובא ברא"ש שם דלשי' הראב"ד צריך לחלק מחרש כמש"כ הלח"מ בפי"א מהל' גירושין ועכ"פ מבואר בד' הרי"ף והרמב"ם דאף בקדושי קטנה תצא מזה ומזה לכשבעל, וע"ע בשעה"מ בפ"ד מהל' אישות הל' י'] וה"ה בנכנסה לחופה כמש"כ הנמוק"י דלא חילקו באשת איש והשוו מדותיהן לגמרי וחדא גזירה וקנס הוא ולא משום דמיחלפא אלא דזה גופא גזירה שגזרו חז"ל בא"א אבל ביבמה לשוק דהוא סוג איסור אחר ורק משום דמחלפא באשה שהלך בעלה למדה"י בזה י"ל דלא גזרו רק לכשבעל ולא בנכנסה לחופה

וביותר י"ל לפמש"כ בתשו' רעק"א סי' פ"ו דהא דאמרו בטעם דתצא מזה ומזה דשמא יאמרו גירש הראשון זה שייך לאוסרה על הראשון דהוי כמחזיר גרושתו אבל מ"ט אסורה להשני וצ"ל דלהשני שנישאת לו אסורה בלא"ה דקנסוה לדון כאלו זינתה במזיד דאסורה לבועל ורק לאפוקי מבעלה הראשון בזה לא הי' ראוי לקנוס לדונה כמזידה אלא דוקא במקום דשייך חששא דשמא יאמרו גירש ראשון ונמצא מחזי"ג ולהכי לקדושין קטנה דהוי עכ"פ א"א מדרבנן דיינינן כאילו זינתה במזיד ותצא מזה ולהראשון הא בלא"ה אסורה כדין מחזי"ג ולהכי גם בסרך נשואין גרידא קנסו משא"כ בשו"ג דליכא איסור זנות לבעל ולבועל וגם שמא יאמרו ליכא ורק דאיכא משום איחלופי בא"א ולהכי בב' עדים לא קנסו כמש"כ הכנס"י ומה"ט גם בנכנסה לחופה לבד לא גזרו ואם שבד' הריטב"א והנמוק"י דס"ל דגם בקידושין דרבנן כיון דאיכא סרך נשואין דאורייתא מיחלפא בא"א ואף בנכנסה לחופה גרידא ואפשר דלדידהו גם ביבמה לשוק שניסת כן יש להסתפק בדבר כמשכ"ל אבל בשי' הרי"ף. והרמב"ם דס"ל בקדושי קטנה דבנשואין גרידא לא נאסרה אע"פ דאיכא סרך נשואין דאורייתא ע"כ משום דס"ל דבנשואי מזיד לא גזרו בכה"ג או דלא דמי לא"א מן התורה א"כ לשיטתם מהראוי דגם ביבמה לשוק בנכנסה לחופה לבד לא גזרו עכ"פ מצינו חילוקים בד' הראשונים בנכנסה לחופה בנשואי מזיד ובקדושי קטנה ומה"ט יש לחלק ג"כ ביבמה לשוק דלא דמי לא"א, העולה מזה לדינא מש"כ הב"ש בסי' קנ"ט סק"ז אפילו לא בא עליה לדבר פשוט יש מקום עיון בזה, ונראה דהוא ספיקא דדינא שנסתפק הב"י וכבר הראיתי פנים מסבירות להלכה ואי אפשר להכריע ספיקו של הב"י כי מה כחינו יפה בזה, אלא שי"ל דיותר מספק לא הוי ואם נשאה לא תצא דהא הוי סד"ר דלא איתחזק איסורא דאיסור יבמה לשוק חלף הלך ע"י חליצה והאיסור הוא איסור אחד מצד גזירה וקנס והוי ספיקא דדינא בדרבנן

ז) ויש להוסיף עוד ולחקור לשי' הנמוק"י והריטב"א והריב"ש דבנכנסה לחופה לחוד ג"כ תצא מזה ומזה אם נכנסה לחופה בנדתה או שהיתה אילנית [כמבואר בסי' ס"א בשם תשובת הרא"ש] אי בכה"ג תצא מזה ומזה ולמש"כ הלח"מ בשי' הרמב"ם בפ"י מהל' גירושין דלפי המסקנא עיקר החילוק בין קדושין ונשואין לפי דיש תנאי בקדושין ואין תנאי בנשואין [והובא לעיל אות א'] א"כ בחופת נדה לשי' הרמב"ם דלא הוי חופה ולא הוי נשואה ושפיר אפשר לבטל הקדושין ע"י תנאי וכמו"כ לשי' הנמוק"י משום דכיון דעבדי איסורא קנסוה רבנן היינו משום דהוי יחוד הקרובה לביאה דחופת נדה או חולנית אין זה יחוד הקרובה לביאה ולא חשוב עבדי איסורא.