אחיעזר חלק אבן העזר סב

משום גזירה דמיחלפא ולהכי לא גזרו רק בנבעלה שהי' ביאת איסור אבל בנכנסה לחופה גרידא לא גזרו וכמשכ"ל ד' הראב"ד לחלק בין ע"א וב' עדים דלא החמירו בגזירה דמחלפא כמו בא"א גופא, וע"כ בקטנה שהגדילה ועמדה ונשאת היינו שנכנסה לחופה ולא נבעלה א"צ גט מהשני דבנשואי מזיד הוא רק משום דמחלפא באשה שהלך בעלה למדה"י לא גזרו בנשואין גרידא, ובזה י"ל ג"כ ד' הטור אה"ע סי' קנ"ב באומרת גירשני שלא בפניו דאינה נאמנת וא"צ גט מהשני אפילו אם ניסת עי"ז דמיירי בנשואין גרידא והריב"ש בתשובה סי' תק"ח שמשוה מזיד לשוגג לגמרי אף בנכנסה לחופה גרידא י"ל דשאני התם שחשבה שהגב"ע די להתירה וחשובה כשוגג יעוי"ש

ד) שוב ראיתי הדברים מפורשים בריטב"א יבמות דק"י שכ' ואומר מ"ה ז"ל דדוקא נתקדשה אבל נשאת כיון דאיכא סרך נשואין בהכי דשני מדאורייתא הויא נשואים ובעי גט גמור מן התורה מתקלקלא בי"ג דבר דמחלפא באשה שהלך בעלה למדה"י ולא דמי לאשה שנשאת בתחלה שלא כדין דלא קנסינן לה כל היכא דלא נבעלה דהתם כיון דנשואים שלא כדין מתחלה לאו כלום הוא ואפילו נבעלה א"צ גט אליו דבנבעלה קנסינן דהו"ל כזנות אבל היכא דהנשואין מדאורייתא בהא ודאי קנסינן עכ"ל מבואר מדבריו כמש"כ דהיכא דהוי א"א מה"ת בזה כ"ז שלא נבעלה א"צ גט ובנבעלה קנסינן אף בנשואי מזיד ואף דהריטב"א ס"ל דגם בנכנסה לחופה תצא וע"כ דנשואי מזיד שאני דבכה"ג דבנכנסה לחופה ול"נ לא קנסינן, וכן כ' הנימוקי בשם הריטב"א דבנשאת כיון דאיכא סרך נישואין מדאורייתא ודאי קנסינן נראה דוקא משום דחלו קידושי שני מדבר תורה אבל היכא דקדושי ראשון מדאורייתא לא נאסרה משום נשואי שני גרידא, והא שי' הנימוקי דגם בנכנסה לחופה ולא נבעלה אסורה בא"א ועכצ"ל דשאני נשואי מזיד, ומש"כ הנמוק"י בשומרת יבם לרב בנשואי מזיד היינו שנשאת בלא עדים מותרת ליבם דדמי לזנות [וכמש"כ הגרעק"א דלרב קאי דס"ל אין ק"ת ביבמה לשוק דהוי כזנות בעלמא ותחלת ד' הנמוק"י שכתב מעתה כל שנשאת בין ברשות ב"ד בין במזיד גמור תצא מן הבעל ואפילו יש לה בנים ואסורה ג"כ על היבם קאי לשמואל] ונראה מד' הנמוק"י דאפילו בנשואי מזיד ובא עליה ג"כ מותר ולא קנסוה לרב י"ל דאין סתירה לד' הריטב"א דדוקא בשומרת יבם דאסור משום לאחלופי מותר בנשואי מזיד אפילו בבא עליה משא"כ בנשואי מזיד בא"א בבא עליה אסור אבל בנכנסה לחופה ול"נ מותר כמבואר בחדושי הריטב"א ביבמות דק"י מקור ד' הנמוק"י, וביש"ש יבמות פי"ג סי"ט בפסקי דינים בדין הקטנה שלא מיאנה והגדילה ונבעלה או שיש עדי יחוד וניסת א"צ גט מן השני ומותרת לחזור לראשון עכ"ל מיירי בלא נבעלה דמותרת לחזור לראשון והא היש"ש ס"ל דאפילו נכנסה לחופה ול"נ תצא מזה ומזה ולמש"כ בניסת במזיד ס"ל כד' הריטב"א דבנכנסה לחופה גרידא לא נאסרה

והנה מד' הריטב"א והנמוק"י מבואר דבקדושי קטנה שניסת לאחר כיון דאיכא בהו סרך נשואין דאורייתא תצא מזה ומזה אף בנכנסה לחופה ול"נ אולם מלשון רב אלפס ורא"ש שם וז"ל ודוקא שלא בא עליה שני קודם גירושי ראשון אבל אם בא עליה שני קודם גרושי ראשון אסורה לשניהם וצריכה גט משניהם כאשה שהלך בעלה למדה"י וכן מלשון הרמב"ם פי"א מהל' גירושין הל' ו' שכתב ואם בא עליה שני קודם שיגרש ראשון תצא מזה ומזה ומבואר בלשונם דדוקא בעל ולכאורה הא גם בחופה גרידא נאסרה לשיטת הראשונים הנמוק"י והריטב"א דבכל גווני תצא מזה ומזה, ובשי' הרי"ף י"ל דלא ס"ל כדעת הריטב"א דבנכנסה לחופה אסורה בא"א כמו שצידד כן בשיטת הרי"ף בס' עצי ארזים בסי' ט"ו אולם מדברי הרמב"ם בפ"י מהל' גרושין מבואר דבא"א שנשאת ע"י נשואין גרידא ונכנסה לחופה ולא נבעלה תצא מזה ומזה א"כ קשה בקדושי קטנה למה בעל שני דוקא הא גם בניסת גרידא ונכנסה לחופה ג"כ תצא מזה ומזה והא גם מצד נשואי מזיד כיון דהנשואים חלים מדאורייתא דמי ליבמה לשוק דהא מבואר בד' הרמב"ם והשו"ע אה"ע סי' קנ"ט דביבמה לשוק בנשואי מזיד גזרו וכמש"כ הגרעק"א בטעמא דמילתא משום דק"ת ביבמה לשוק וא"כ בקדושי קטנה דנשואין דשני חלין מדאורייתא בנשואי מזיד בדין שתאסר, אולם יש לומר בשיטת הרי"ף והרמב"ם דלהכי בעינן בקדושי קטנה בעל דוקא משום דאינו אלא איסורא דרבנן בקדושי קטנה ובזה לא החמירו בכניסה לחופה וכמשכ"ל בטעם הנמוק"י משום דעבדי איסורא באיסור יחוד של תורה ולא החמירו רק באיסור יחוד דעריות, והריטב"א והנמוק"י ס"ל דהשוו מדותיהן בשל דבריהם כשל תורה דכמו בשל תורה גם בנכנסה לחופה ול"נ אסור כמו כן בקדושי קטנה דמדבריהם (וכ"נ מדברי הירושלמי פרק האשה רבה לגבי אשתו של חרש שהלך בעלה למדה"י והלכה ונשאת לחרש או פקח ובהה"מ פי"א מהל' גרושין ה' ט"ו ועי' בס' הזכות שנסתייע מד' הירוש' לשי' הרי"ף דגם בקדושין דרבנן תצא מזה ומזה דלא כהראב"ד ויעוי' בביאור הגר"א אהע"ז סי' קנ"ה ומשמע לכאורה דאין חילוק בין אשת פקח או אשת חרש וגם ע"י נשואין גרידא נאסרת ולשי' הרי"ף והרמב"ם צ"ל דגם באשת חרש מיירי ע"י ביאה דוקא ולא ע"י חופה גרידא כמו בקדושי קטנה]. ה) שו"ר בתשובות מלבושי יו"ט ח"ב במה שפלפל בדין נשואי מזיד והביא שם דברי הבה"ג הלכות גיטין [ד' ווארשא דע"ט] דשילח גט וביטל את הגט באופן שאין בלשונו ביטול ואי ההוא גברא דקידשה קידושי בעלמא הוא דקידשה ולא נסבה א"צ גיטא מיני' ושריא לבעלה קדמאה ואי נסבה אסורה לבעלה קדמאה דכיון דלרצונה איבעלה הו"ל בעילת זנות ואסורה לי' דת"ר והיא לא נתפשה אסורה וכו' היכא דאסורה לקמא אסורה לבתרא דתנן כשם שאסורה לבעל כך אסורה לבועל ונפקא מן גברא קדמאה בגט ושריא לעלמא ומן גברא בתראה ל"צ גט דזנות בעלמא זנאית ולא תפסי בה קדושין עכ"ל הבה"ג וד' הבה"ג צ"ע דהא בגיטין ד"פ שנינו ותצא מזה ומזה וצריכה גט משניהם ולפי הנראה מד' הבה"ג דדעתו דנשואי מזיד א"צ גט מהשני, ולמש"כ י"ל קצת בד' הבה"ג עפמש"כ הלח"מ בפי"א מהל' גרושין ה"ו בשיטת הראב"ד דשאני התם שנשאת מחמת שמת בעלה על פי השמועה אבל היכא שלא נשאת מחמת שמועה שמת בעלה לא מחלפי באשה שהלך בעלה למדה"י ולפמש"כ לצדד בנשואי מזיד דהוי כזנות בדין שלא נגזור רק משום דגזרו מזיד אטו שוגג משום דמחלפא באשה שהלך בעלה למדה"י וגזירה זו הוא רק היכא שניסת מחמת שמועה שמת כמש"כ הלח"מ אבל לא היכא שניסת בגט בטל אבל בנשואי מזיד שאמרה שמת בעלה בזה אפשר דגם הבה"ג יודה משום דמחלפא

והנה בדין הריטב"א והנמוק"י באשה שהלך בעלה למדה"י בנכנסה לחופה יש להעיר מד' תשו' הרשב"א סי' י' מה שתי' דפלטי בן ליש לא בא עליה יעו"ש ואכתי קשה דמ"מ נשואין מיהו הוה וא"כ בדין שתהי' אסורה לדוד ויעוי' בב"ש סי' קנ"ט שכתב דדוחק לומר דבימי דוד לא נגזרה גזירה זו וע"ע בתשו' רעק"א סי' ר"ו, ולמש"כ י"ל שסמך הרשב"א על מה שתי' מתחלה דהוי אונס טעות בדין שכסבורה היתה מיכל שנשאת לפלטי בהיתר מחמת שקדושי דוד אינם קדושין וכמו שהי' שאול סובר אלא דלא ברירא לי' להרשב"א היינו דס"ל להרשב"א דניהו דהוי אונס מ"מ מדרבנן הו"ל למיתסר