אחיעזר חלק אבן העזר סא

מזה ומזה וזהו החילוק בין נשואין להלכה ונתקדשה בסיפא אבל ביבמה לשוק דרק בביאה איכא איסור אבל בנישאת שנכנסה לחופה ולא נבעלה ליכא איסור דלהכי מקשה נשאו אין זינו לא וא"ש [והתוס' שהקשו כן משום דלא נתבאר בדבריהם דבנכנסה לחופה ול"נ אסור בא"א ואפשר דלא ס"ל כהריטב"א והנימוק"י וגם בא"א מותר כ"ז שלא נבעלה]

והרשב"א תירץ דבאשת איש אין חידוש דאין חילוק בין זנות לנשואין וכ"כ הרשב"א ג"כ דלהכי לא גזרו ביבמה שזינתה משום דמחלפא בא"א לפי דלא שכיחא ולפי הנראה בדעת הרשב"א בפשיטות דבזינתה תצא מזה ומזה וזה דלא כמש"כ המל"מ בפ"י מהל' גירושין בשי' הרמב"ם דבזינתה דל"ש שמא יאמרו שמחזיר גרושתו דהא אין איסור במחזיר גרושתו שזינתה דמותרת לבעל. ולפה"נ דהרשב"א אזיל בשי' הרי"ף דלפי המסקנא חזר מהא דשמא יאמרו אלא דעיקר כל היכא דעביד איסורא קנסוהו רבנן אבל מד' הרשב"א ביבמות דפ"ט מבואר דס"ל כגירסת הספרים דלא גריס אלא וכן דייק כן מדרש"י והביא שם שיטת הרי"ף יעו"ש. ואולי י"ל בשיטת הרשב"א דס"ל בעד אחד דדמי לפשיעותא כמש"כ הראב"ד בהא בודאי אפילו בזנות אסורה מצד קנס והא דשמא יאמרו דקנסו משום דעביד איסורא הוא בב' עדים דלזה איצטריך לגזירה דשמא יאמרו ולפ"ז אפשר דהיכא שניסת לשוק עפ"י ב' עדים וזינתה גם להרשב"א מותרת ורק בע"א אסורה

ג) עוד נ"ל להביא ראי' דהיכא דחיישינן רק משום דאתי לאחלופי לא גזרינן בנכנסה לחופה ולא נבעלה כמשכ"ל, מיבמות דק"ט וכתובות דע"ג קטנה שלא מיאנה והגדילה ועמדה ונשאת רב אמר א"צ גט משני ושמואל אמר צריכה גט משני וקשה לרב אמאי א"צ גט משני מדרבנן והא האשה שהלכה בעלה למדינת הים תצא מזה ומזה וצריכה גט משני ודוחק לומר דא"צ גט מן התורה אבל מדרבנן צריכה גט מהשני, ויעוי' באס"ז כתובות שם א"צ גט לא מן התורה ולא מדרבנן בשם הריב"ש יעו"ש וכבר הרגיש בקושיא זו הגאון בעהמח"ס שער משפט בתשובת נחלת אבות ונסתייע מזו לדינא דבנשואי מזיד לא גזרו רבנן ורק היכא שנשאת בהיתר יאמרו א"א יוצאת בלא גט או כמו שמבואר בירושלמי כדי לברר איסורו של ראשון אבל במזיד דאסורה מצד הדין לראשון אף שנשאת בדרך נשואין א"צ גט וכה"ג כ' התוס' ביבמות דמ"ט בד"ה סוטה שכ' ואין ראי' דהתם קנסוה כי היכי דתידוק אבל הכא אינו צריך לקונסה כדי שלא תזנה תחת בעלה. [ועי' בבה"ט סי' י"ז ס"ק קס"ז מה שהביא בשם המהרלנ"ח לענין הולד ממזר בנשואי מזיד לאחר שגרשה הראשון דבכה"ג לא הוי ממזר דלא קנסוה רק בניסת בטעות]

וביבמות דצ"ב בתוד"ה נותן ספוקי מספק"ל להתוס' בשומרת יבם שניסת במזיד שכ' מתחלה דתצא מזה ומזה אפילו בנשואי טעות וכש"כ בנשואי מזיד דקנסינן לה טפי ואפילו את"ל בכשנשאה במזיד ל"ש למיגזר ולמקנסי' כי היכי דלא קנסינן לה בזינו משום דנשואי מזיד לא שכיח כמו זנות כו' וכמו"כ יש להסתפק בא"א אי צריכה גט משני בנשואי מזיד דהיי כזינתה דא"צ גט מהבועל וגם להיפוך י"ל דרק בשומרת יבם נסתפקו התוס' דהוא רק משום דאתי לאחלופי וע"כ במזיד לא גזרו בה רבנן דהוי מילתא דלא שכיחא וכמש"כ הרשב"א בגיטין דלהכי לא גזרו בזנות דשומרת יבם משום דאתי לאחלופי בא"א לפי דזנות הוא מילתא דלא שכיח אבל בא"א גזרו בכל גוני. ויעוי' בתשו' רעק"א סי' ר"ה בלשון השו"ע שכ' נישאת אפילו בשוגג וכש"כ מזיד והביא ד' הנמוק"י בשם הריטב"א דבנישאת בלא עדים הוי זנות בעלמא, ומשמע בפשיטות דבנישאת במזיד מותרת ליבם והעלה בזה הגרעק"א דד' הנמוק"י הוא לרב דס"ל דאין קידושין תופסין ביבמה לשוק ואין כאן מעשה נישואין הוי זנות בעלמא ומותרת ליבם אבל לדידן דקיי"ל כשמואל דצריכה גט שם נישואין עלה ואינו כזנות בעלמא יעו"ש ולפ"ז י"ל דבא"א דל"ש ענין קידושין ונשואין אפשר דנשואי מזיד הוי כזנות בעלמא וא"צ גט מהשני

אולם מד' הרשב"א בתשובה המובא בב"י סוס"י י"ז וז"ל נשאלתי רחל באה ואמרה פנוי' אני ונתקדשה לשמעון בשם פלגש בלא כתובה ושהתה עמו כמה ימים ונתיחדה עמו ואח"כ נודע בעדים שכבר נתקדשה לראובן זה שנים ואחר כ"ז נודע שהביא לה אחי' מבעלה הראשון גט לאחר זמן קדושי שני מה יהי' הדין, תשובה אשה זו צריכה גט בין מראשון בין משני כו' ומשנה שלימה שנינו ביבמות פ"ז כו' דכיון שנתיחדה אצלו לאחר הקידושין הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה כו' יעושה"ט, והא התם שהיא היתה מזידה ולבעלה הראשון אסורה מדין תורה ול"ש כדי לברר איסורו כפי המבואר בירושלמי וגם לפי חילוק התוס' ביבמות מ"ט דל"ש לקונסה כדי שלא תזנה מ"מ פשוט להרשב"א שצריכה גט מהשני אלמא דאף בנשואי מזיד הדין כן, ואין להתעקש בד' הרשב"א שהצריכה גט לפי שנתיחדה עמו אחר הגרושין דהרי מתחלה אמר. שצריכה גט משני כדין מי שעמדה ונשאת כו' דהוא בתורת קנס ואח"כ הוסיף דגם מן הדין אסורה וצריכה גט יעו"ש, אם לא דנחלק ונאמר דדוקא היכא שהיא היתה מזידה והבעל השני שוגג והוי דרך נשואין להעדים שלא ידעו שהיא א"א ויאמרו אשת איש יוצאת בלא גט אבל באופן שידעו שניהם מקדושי ראשון ובזה אין זה נישואין גם בטעות וע"כ בקטנה שנתגדלה ונשאת א"צ גט אבל זה דוחק לחלק וכפי הנראה מד' תשו' הרשב"א דאין חילוק בין נשואי מזיד לשוגג וכן נראה מדרש"י יבמות דצ"ד בד"ה אלא דקמ"ל דאקלקולא דידה חיישי כגון מת בעלי דאי אתי בעלה אמרינן תצא מזה ומזה וכל קלקולי דמתניתין בה הרי דגם באיפן שהיא מזידה קנסוה בכל הדברים המבוארים במתניתין וכיון דאין חילוק לשיטתם בין נשואי מזיד לשוגג וגם בנשואי מזיד צריכה גט וקשה לרב אמאי א"צ גט מן השני ודוח"ל דלשון הגמ' דעמדה ונשאת לאו דוקא הוא והכונה בנתקדשה, (ובשו"ע אה"ע סי' קנ"ה סעיף כ' שאם הי' ידוע שהיו לה ב' שערות קודם שבא עליה הוי קידושין גמורים שודאי בעל לשם קידושין ואם קדשה אחר לא היתה צריכה ממנו גט. ונקיט לשון וקדשה וע"ע בלשון הטור בסי' קנ"ה וכתב הרמב"ם דוקא שלא בעל כו' אבל אחר שגדלה ונתקדשה לאחר אפילו גט א"צ מן השני ומותרת לחזור לראשון ויעוי' בב"י שתמה על הטור מה השמיענו בזה בשם הרמב"ם ומה מלמדנו כאן ולפמש"כ י"ל דנתכוין בזה דדוקא בעל ונתקדשה לאחר אפילו גט א"צ מהשני אבל אם נשאת לאחר בכה"ג צריכה גט מן השני ואסורה לראשון אף שהיו רק נשואין גרידא, או דממעט בנבעלה דצריכה גט מן השני וצע"ק]

על כן נראה דבאמת אין חילוק בין נשואי מזיד לשוגג ואף דל"ש בהו הטעם בכדי לברר איסורו של ראשון ושלא תזנה וגם שלא יאמרו א"א יוצאה בלא גט כיון דידוע להם שנשאת באיסור מ"מ ניהו דלא שייך בהו הטעמים מ"מ צריכה גט משום דמיחלפא באשה שהלך בעלה למדינת הים וכמו דגזרו ביבמה משום דמיחלפא בא"א, וכמ"כ באשת גיסו בדצ"ה משום דמיחלפא וה"נ גזרו במזיד אטו שוגג משום דמיחלפא בא"א שהלך בעלה למדה"י, ולפ"ז כיון דבאמת מצד עצמה בנשואי מזיד ליכא קנס חכמים רק