אחיעזר חלק אבן העזר ס

והיכא דליכא חשש דשמא יאמרו מותרת היכא דאיכא ב' עדים דהוי אנוסה גמורה יעוי"ש שהאריך בזה, ולפי זה אני אומר מה אם ניסת ע"פ שני עדים דעכ"פ עבדי בה איסורא אלא דהוי אנוסה ואין מקום לקנס כיון דאין כאן איסור של קרוב לרצון וגזירה דשמא יאמרו ליכא ומכש"כ היכא דנכנסה לחופה ולא נבעלה ל"ש לאסור מצד דין דזנות ורק משום שמא יאמרו גירש זה ונשא זה וא"כ היכא דל"ש גזירה זו כמו שומרת יבם או באשת גיסו בעד אחד לשי' הראב"ד היכא דלא הי' רק חופה ורק משום דמיחלפא באשה שהלך בעלה למדינת הים והא בכה"ג שאין איסור עצמיות וגזירה דשמא יאמרו ליכא לא גזרו משום דאתי לאחלופי כנ"ל, ולשי' הרי"ף המובא ברא"ש בר"פ האשה רבה שגורס אלא היכא דעבדי איסורא גזרו בה רבנן וחזר מתחלה משום דשמא יאמרו והעיקר משום קנס, ולשיטה זו אין נפ"מ בין ע"א או ב' עדים וגם היכא דל"ש גזירה שמא יאמרו ויעוי' בב"י סי' י"ז ובסי' קנ"ט ולדידי' י"ל ביבמה דל"ש שמא יאמרו מ"מ קנסוהו משום דמחלפי בכל גווני כמו בא"א דלא גזרו ג"כ משום שמא יאמרו, אבל לפי הכרעת הפוסקים דלא כהרי"ף וכמו שהכריע ג"כ הרמ"א להלכה בסי' קנ"ט בנתיבמה בטעות דמותרת לבעלה משום דליכא גזירה דשמא יאמרו ולא קנסוהו ומה"ט גם בנכנסה לחופה ולא נבעלה אין מקום לאיסור בשומרת יבם ולהכי לא הגיה הרמ"א בסי' קנ"ט ביבמה שניסת לזר אפילו נכנסה לחופה ולא נבעלה כמו שהגיה בסי' י"ז דדוקא בא"א כתבו הראשונים הנמוק"י והריטב"א לאסור בנכנסה לחופה משום דאיכא גזירה דשמא יאמרו לא כן בשומרת יבם שנכנסה לחופה לזר כאמור

ושיטת הרמב"ם בפ"י מהל' גרושין הל' ו' דלהכי בנתקדשה אין אנו חוששין שמא יאמרו א"א יוצאת בלא גט כיון שלא נישאת יאמרו תנאי הי' בקדושין ולא נתקיים התנאי ויעוי' בלח"מ שם בשי' הרמב"ם דלפי המסקנא עיקר החילוק בין קדושין ונשואין לפי דיש תנאי בקדושין ואין תנאי בנשואין ולהכי גם בנכנסה לחופה ולא נבעלה בדין שתהי' אסורה לפי שאין תנאי בחופה וכדקיי"ל כן להלכה ברמב"ם פ"ז מהל' אישות ובשו"ע אהע"ז סי' ל"ח [וד' הקרבן נתנאל שכ' בפ"י דיבמות אות ג' דקיי"ל דיש תנאי בחופה יעו"ש שגבו ממני] ויעוי' בביאור הגר"א בסי' י"ז סעיף נ"ו שכ' להוכיח מד' התוס' ביבמות פ"ט דמקשה דהו"ל לתרץ דלפי שאין תנאי בנשואין דאלמא גם בנכנסה לחופה כן ולהכי לשי' הרמב"ם גם לפי המסקנא עיקר הטעם לפי שאין תנאי בנשואין ולהכי גם בנכנסה לחופה נאסרת שלא יאמרו א"א יוצא בלא גט ולהראשון נאסרת שלא יאמרו שהוא מחזיר גרושתו משניסת משו"ה היכא דל"ש החשש דשמא יאמרו פסק הרמב"ם בפ"י ה"ט דהלכה אשתו הנשואה כו' אשתו מותרת וכ"כ המל"מ שם בהל' ד' בשי' הרמב"ם דס"ל דהעיקר הוא משום שלא יאמרו מחזיר גרושתו משניסת ולא משום קנס. [וזהו דלא כהנראה מהב"י בבדה"ב עיי"ש] ומצדד ג"כ בשי' הרמב"ם דקנס ל"ש רק בעד אחד ולדידן דקיי"ל אפילו בנשאת בב' עדים תצא מזה ומזה וע"כ הא דאסורה לראשון משום שלא יאמרו החזיר גרושתו משניסת יעו"ש ולפ"ז בשומרת יבם דל"ש שמא יאמרו צ"ל דגזרו משום דאתי לאחלופי וסגי לגזור רק היכא שהיתה איסור ביאה כמש"כ הראב"ד לחלק בין ע"א וב' עדים

עוד יש לצדד בזה גם לפי ס' הנמוק"י דהיכא דעבדי איסורא גזרו בה רבנן דגם בנכנסה לחופה ולא נבעלה חשוב עביד איסורא משום דהוי יחוד הקרובה לביאה וי"ל עפמש"כ הטעם המלך בפ"י מהל' אישות בקונטרס כבוד חופה לצדד דרק יחוד של א"א ועריות אסור מן התורה ולא כן יחוד חייבי לאוין והובא ג"כ בפתחי תשובה אהע"ז סי' כ"ב דלא כהפרישה והב"ש בסי' כ"ב ועי' בעצי ארזים שם ולהכי גם יבמה לא הוי לשוק אף דמספ"ל אי קדושין תופסין מ"מ לא הוי עריות ואין בזה איסור יחוד מה"ת ולא גזרו בה רבנן היכא דלא עבדי איסורא מן התורה וכ"נ מלשון הרמב"ם בפ' כ"ב מהל' איסו"ב אסור להתיחד עם ערוה מהעריות כו' וחתן שפירסה אשתו נדה כו' ולא חשיב חייבי לאוין וכ"כ הסמ"ג בל"ת קכ"ו בקריבה המביאה לידי ג"ע הכתוב מדבר ומשמע שזהו בעריות דחיי"כ, ועי' ברא"ש בסוף נדה ועי' בתשו' הרשב"א סי' תקפ"ט ועי' פירש"י יבמות דמ"ז אסור לנו יחוד להתיחד עם א"א משום דקורבא מעריות ליכא בגר, אולם מסוטה ד"ז משמע דאיכא איסור יחוד בסוטה דהוי חיי"ל והעמודי אור כתב משום דטומאה כתיב בה כעריות וזה אינו דהא מיירי בספק סוטה ואפ"ל דלבעלה שאני דגם בה אבל בסתם חיי"ל ליכא איסור יחוד מן התורה גם אי נימא דיש איסור יחוד בחיי"ל מן התורה מ"מ י"ל דלא חמיר כא"א ולא גזרו בנכנסה לחופה גרידא כמו באשת איש

ב) ויש לה"ר לזה דבשומרת יבם שנכנסה לחופה לזר לא קנסו רבנן דלא חמיר כא"א מגיטין ד"פ דמקשה הש"ס נשאו אין זינו לא לימא תהוי תיובתא דרב המנונא דאמר רב המנונא שומרת יבם שזינתה אסורה ליבמה לא נישאו וה"ה לזינו והא דקתני נישאו לישנא מעליא נקט כו' וק"ל דמאי מקשה נישאו אין זינו לא דהוי משמע תרווייהו דבכלל זינו ג"כ נישאו כמש"כ התוס' לפרש כן והא י"ל דנשאו היינו נישואין גרידא נכנסה לחופה ולא נבעלה דזה לא הוי ידעינן מזינו דזינו אסורה מדרב המנונא אבל נישואין גרידא מהיכי תיתי וע"כ תני נישאו להורות דכל שהיו נשואין אסורה כדין האשה שהלכה בעלה למדה"י וניסת והא התם מלשון ניסת דייקו הראשונים דנכנסה לחופה ג"כ הדין כן וא"כ להכי תנא ג"כ בגיטין נישאו ויש בלשון נישאו נכנסה לחופה גרידא ועי' יבמות נ"ח נשאו זו וזו כו' ואף דמתניתין תני והולד ממזר מ"מ הא בלשון נישאו הכל בכלל וגם חופה גרידא ולהכי תני בלשון נישאו להורות דגם בנשואין גרידא תצא אע"כ צ"ל דפשוט להש"ס דלא נאסרת ביבמה לשוק ע"י נשואין גרידא משום דגם לרב המנונא לא קנסו רק היכא דעבדי איסורא וכמש"כ לחלק בין יחוד דא"א ליחוד דיבמה לשוק ובע"כ צ"ל דהחילוק הוא משום דעבדי איסורא גם לרב המנונא דמשום גזירה דשמא יאמרו שחלץ ואח"כ החזירה ועבר על לא יבנה גם בנתקדשה גרידא בדין שתיאסר מה"ט דל"ש לומר משום קדושי טעות או תנאי הי' בקדושין כמש"כ הרמב"ם לחלק בין קדושין לנשואין דהא ביבמה אין נפ"מ בזה דעכ"פ הרי חלצה ועובר בחזירתה על לא יבנה וגם אי נתבטלו קדושי זר עובר החלוץ בלא יבנה וע"כ צ"ל לרב המנונא הא דלא גזרינן כן בנתקדשה משום דלא עבדא איסורא לא קנסו רבנן [דבקדושין גרידא לרב המנונא דס"ל כרב דאין קדושין תופסין ביבמה לשוק כמש"כ התוס' בסוטה די"ח וליכא בקדושי יבמה לשוק איסור כשארי חייבי לאוין ולדידן דמספק"ל כרב אי כשמואל ולשמואל למש"כ התוס' ביבמות דמ"ט דללאו הוא דאתי ולקי נמי על קדושין מ"מ כיון דקיי"ל דלא כרב המנונא ויבמה לשוק האיסור משום דמחלפי באשה שהלך בעלה למדה"י וא"כ נהי דעבדי איסורא בקדושין מ"מ לא החמירו ביבמה לשוק יותר מאשת איש] ולהכי גם יחוד חשוב בחייבי לאוין דיבמה לשוק לא עבדי איסורא כנ"ל

ובזה י"ל קו' התוס' והרשב"א שהקשו אמאי לא מקשה ביבמות הלכה ונשאת זינו לו כדמקשה בגיטין ולמש"כ בהאשה רבה דגם בנשואין גרידא אסורה להכי תני נישאת לאשמעינן דגם נכנסה לחופה ולא נבעלה תצא