אחיעזר חלק אבן העזר מד

שניסת לכהן, לא אדע הדמיון שהרי התוס' ביבמות דכ"ד בפירוש חילקו בין שחולצה קודם הנשואין או אחר הנשואין וזהו ג"כ שיטת הרי"ף והרמב"ם דלהכי באשת כהן אם היתה חולצת אחר שנשאת היתה אסורה עליו דלא כמ"ש התוס' בשבת וע"ד התוס' ביבמות לא נמצא חולק בד' הראשונים הנ"ל, ובגוף שאלתו באיילונות בסי' א' החת"ס אה"ע סי' פ"ג מקיל בזה, ואחרי שבד' התוס' יבמות כ"ד מפורש להיתר וכ"נ מדעת הריטב"א וכ"נ מסתימת הרמב"ם ושו"ע שלא חילקו בזה ומשמע בכל גווני א"כ אין בידינו להחמיר להוציא אשה מבעלה באיסור דספק חלוצה מדרבנן ואין לחוש לדעת יחידאי של תוס' הרא"ש ועכ"פ דספיקו יותר מספק דרבנן בפלוגתת הפוסקים לא הוי ודינו כסד"ר להקל

וע"ד אשר הטעתו ולא הודיעו לפני הנשואין לבעלה הכהן שהיא חלוצה ולכאורה יש לדון בזה אם אמרינן בכה"ג קדמו וכנסו אין מוציאין אותה מידו כיון דע"י הטעות יתבטלו הקדושין נראה לפמש"כ הר"ן בפי"א דכתובות גם באלמנה לכה"ג שלא הכיר בה צריכה גט, וע"ע בתשו' נובי"ת סי' נ' שצריכה גט מספק ובשו"ת תפארת צבי חאהע"ז דן בזה שא"צ גט אלא מדרבנן אולם גם למה שהאריך בזה בשו"ת מלבושי יו"ט ח"ר לדינא דהיכא דהטעהו באופן דלא הוי ליה לאסוקי אדעתי' לחקור בזה גם באיסור דרבנן דשניות יש לבטל מדין תורה הקידושין וגם בכנסה נתבטלו הקדושין יעו"ש, מ"מ נראה דהיכא דהטעתו באיסור דספק חלוצה כיון דעל פי דין בדיעבד אם קדמו וכנסו אין מוציאין ועל פי דין מותרת היא לו בדיעבד אין זה מום בגוף המקח אף דלכתחלה אסור דאין עושין ספק לכתחלה הוא איסור צדדי ואיסורא דעביד עביד אבל עכ"פ אין זה מום במקח כיון דרשאי לדור עמה וכיון דהקידושין חלין ממילא דפשוט דאם קדמו וכנסו אין מוציאין אותה, ונראה דהא דכנסו וכ"ה ברמב"ם ושו"ע לפיכך אם עבר ונשא חלוצה. לאו דוקא נישואין דה"ה קידושין וכן מוכח מקושיית התוס' ביבמות דכ"ד. וכ"כ התוי"ט במשנתינו בדין דקדמו וכנסו דה"ה בקידושין

סימן ו'

בענין הנ"ל

א) בסימן הקודם יעדתי לבאר בענין זה שיטת הרמב"ם בפ"א מהל' איסו"ב הלכה כ"ב וז"ל המקנא לאשתו ונסתרה ובא עד אחד והעיד שנטמאה והי' בעלה כהן ובא עלי' אח"כ הר"ז לוקה עלי' משום זונה אעפ"י שעיקר העדות בע"א כבר הוחזקה בו זונה עכ"ל, והראב"ד כתב ע"ז אינו כן דאינו לוקה משום זונה אלא משום טומאה דכל אונס בע"א לא קרינן בי' זונה אלא משום טומאה והכי איתא ביבמות בלישנא בתרא דרבה עכ"ל, והה"מ כתב ואני תמה בזה שהרי דברי רבינו בכאן אינם בנאנסה ואפילו באונס אין דברי הר"א מחוורין לפסוק כל"ב דרבה כו' ומה שאינו לוקה גם משום טומאה כתב הה"מ מתחלה דאף דקיי"ל כרבנן דריב"כ ביבמות די"א דלאו בסוטה דאחרי אשר הוטמאה אית להו אפ"ה אינו לוקה משום טומאה דהוי לאו שבכללות דעיקר הלאו למחזיר גרושתו קאי יעו"ש. אבל דברי הרמב"ם תמוהים ודבריו סותרים מה שפסק בפי"א מה' גירושין הי"א שכתב ובכלל לאו זה שכל אשה שזינתה תחת בעלה נאסרה עליו ולוקה עליו שנאמר אחרי הוטמאה והרי נטמאה וכו' וגם דברי הה"מ סותרים זא"ז כמו שתמה ע"ז הכ"מ שם, ובאמת מקור דברי הרמב"ם נובע מדברי הירושלמי בסוטה פ"ו ה"ב מדנקיט באשת כהן דאיסור יוחזק עפ"י ע"א מבואר כדברי הרמב"ם דאינו לוקה רק משום זונה ולא משום טומאה אבל צ"ע למה לא ילקה משום טומאה לפמש"כ הרמב"ם בפירוש בה' גירושין דאשה שזינתה תחת בעלה לוקה עלי' משום טומאה, והנה הלח"מ שם כתב דלולא דברי הה"מ אפשר לתרץ דהא דבפ"א מה' א"ב אינו לוקה משום טומאה לפי דאין הטומאה אלא עפ"י ע"א אבל לגבי איסור זונה הרי הוחזקה ולוקין עלי' משום זונה עכ"ד, ודבריו סתומים וחתומים דאם הוחזקה שזינתה הרי הוחזקה לטמאה ג"כ ואם אין זה חזקה א"כ גם על איסור זונה אינו בדין שילקה

ב) ע"כ נראה דחילוק גדול יש בין טומאה לזונה בע"א אחר קו"ס כמו שאבאר, דיש להסתפק ולחקור במה שהאמינה תורה עד אחד בסוטה אחר קינוי וסתירה אעפ"י דאין דבשב"ע פחות משנים אם הוא מתורת ודאי והטעם הוא לפי שיטות הקדמונים כדברי מהרי"ק דהא דאין דבשב"ע פחות משנים הוא דוקא באיתחזק איסורא ג"כ אבל דבשב"ע דלא איתחזיק נאמן ע"א ולהכי בסוטה דע"י רגל"ד דקינוי ובתירה איתרע חזקתה והוי כמו דשב"ע בלא חזקה דנאמן ע"א מדינא או כשיטת הרמב"ן דס"ל דאין ע"א נאמן בדבשב"ע אף בלא אתחזק אסורא וכמבואר בחי' ליבמות ובר"ן ריש גיטין א"כ לפי"ז אף דאיתרע חזקתה ואין כאן חזקה כלל אינו בדין שנאמין להע"א דהא מ"מ דבר שבערוה הוי וחידוש הוא שחידשה תורה בע"א בסוטה, ולפי שיטה זו אפ"ל דהחידוש הוא רק בדין ההשקאה כמו שומרת יבם וארוסה ומתו בעליהן וכיו"ב הרבה דינים בדיני השקאה שאינה שותה, וכמ"כ אם יש ע"א אינה שותה וממילא נאסרה כדין סוטה אחר קו"ס בלא השקאה דאסורה לבעלה מספק מעשה דונטמאה בתורת ודאי כמ"ש התוס' בסוטה ד' כ"ח ודעת הרמב"ם נראה מפורש כצד השני דאינו נאמן על עצם הטומאה רק שהאמינה אותו תורה שלא להשקותה ולא למחוק שם על המים כמ"ש הרמב"ם בפ"א מה' סוטה ה' ט"ו אפילו אשה ועבד או שפחה כו' הואיל וקדם הקינוי וסתירה בעדים כשרים, ובהלכה כ' כל סוטה שאמרנו שאינה שותה מפני עדי טומאה הר"ז אסורה על בעלה לעולם ותצא בלא כתובה שהרי נאסרה בקו"ס והשתי' שתתירה נמנעה שהרי יש בה עד כמו שביארנו עכ"ל, וביותר בולט שיטת הרמב"ם ז"ל ממ"ש בפ"ג ה' כ"ג באו עדי טומאה אחר ששתתה הר"ז תצא בלא כתובה כו', אבל בא ע"א והעיד שהיתה טמאה אינה אסורה ותשב תחת בעלה שהרי שתתה עכ"ל. הרי דבריו ברור מללו דרק מפני שאין השקאה נאסרת בע"א אבל אחר השקאה לא מהני עדות הע"א ואם איתא דע"א נאמן בסוטה עפ"י דין לפי דאיתרע חזקתה א"כ גם לאחר השקאה הי' בדין שנאמין עדות הע"א וכן תפס שם המל"מ בשיטת הרמב"ם דהא דנאמן ע"א קודם שתי' ונאסרת לא מפני העד אלא מפני שהיא נמנעת משתי' מגזיה"כ כמו נשים שאינן ראוין לשתות