אחיעזר חלק אבן העזר לו

וקושיתו אי נימא דהעראה לא קנה ביבמה ובגמ"ב הו"ל עשה ול"ת ואין עשה דוחה ל"ת ועשה, אבל לפי האמת דבהעראה קונה ג"כ ויקוים בזה מצות יבום א"כ שוב מותר לגמור ביאתו ולהכי אמר רבא גזירה ב"ר אטו ב"ש ולא אטו גמר ביאה דרבא לטעמי' דס"ל בזבחים דבדחיה אמרינן הואיל

ומש"כ כת"ר לפרש דברי הירושלמי יבמות פ"ו בהא דאמר ר"א פנוי הבא על הפנוי' שלא לשם אישות עשאה זונה אר"א בר ממל הדא אמרת כה"ג שקידש את האשה בבעילה אינו כבא על הבעולה וכתב לפרש ע"פ משה"ק המל"מ בפ"א מהל' מכירה בדין דנשבע למכור קונה בכסף אף במקום שכותבים את השטר דהוי כפריש א"כ האיך אמרינן בקידושין דאי סוף ביאה קונה אסור לכה"ג לקדש בביאה דהא הוי כפירש ותי' בדרוש וחידוש משום דהיא אינה מוזהרת ולא הוי כפירשה לדעתה אבל בזונה לר"א דס"ל פנוי הבא על הפנוי' עשאה זונה דגם היא מוזהרת הוי כפריש עכת"ד, ולפי פירושו יקשה דמאי אירי' כה"ג דנקיט הירושלמי אף כהן הדיוט יהי' קונה לר"א בתח"ב דמשום איסורא דזונה דגם איהי מוזהרת הוי כפריש, אלא דיש לחזק תירוצו של מעכ"ת דלכאורה הדבר תמוה לומר דכיון דקונה בסו"ב העראה הוי זנות דהא ר"א דוקא בפנוי הבא על הפנוי' שלא לשם אישות עשאה זונה אבל לא בדרך אשות וקידושין וכן כתב הק"ע שם דלא כפי' הפני משה יעו"ש אולם י"ל דבודאי אי סו"ב קונה ג"כ לא הוי זנות אבל בכה"ג אי נימא דסו"ב קונה אסורה לו משום בעולה כמבואר בבבלי קידושין ואסור לגמור משום דהויא בעולה וממילא דהעראה הוי זנות בעלמא משום איסור זונה ולהכי הוי כפריש וע"כ נקיט הירושלמי בכה"ג דוקא אבל בכהן הדיוט לא הוי זנות אולם גוף ד' הגאון רעק"א שחידש דבעולה לכה"ג אינה מוזהרת נסתר מד' התוס' חגיגה די"ב בד"ה בתולה שכתבו להדיא דאף היא בכלל האיסור ועי' בתוס' רעק"א יבמות סו"פ החולץ אות נ"ז שהרגיש מזה וכ"כ האס"ז בב"מ ד"ל דגם איהי מוזהרת ובלא"ה אין תירוצו מספיק דהא עכ"פ גם איהי מוזהרת בלאו דלפני עור וממילא דהוי כפריש משום איסורא כמש"כ המהרבי"ל אולם בגוף קושית המל"מ י"ל בפשוטו דמשכח"ל שאינם יודעים מהאיסור שעי"ז נעשית בעולה וגם אם העדים לא ידעו שהוא כה"ג לא הוי כפריש א"כ בתחלת ביאה הוי כמקדש בלא עדים, אלא שילה"ע דכיון דהן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה וכמבואר ברמב"ם פ"ג מהל' אשות ובהה"מ שם ובטושו"ע סי' ל"ג וכיון דהעדים א"י לראות וכמבואר בכריתות די"ב ורק משום חזקת צורה קאתי כמש"כ הרמב"ם וכמו שהאריך בזה החת"ס חאה"ע סי' ק"ג, ולכאורה צ"ל כן בדהתוס' שכתבו לחלק דהיכא דפריש ולא גמר ביאתו קנה בהעראה וקשה דהא מ"מ העדים לא ידעו מזה מתחלה והוי כמקדש בלא עדים אע"כ כיון דמעידים על היחוד תלוי הדבר בדעת המקדש ולהכי די בעידי יחוד ויש לחלק

סימן ה'

ב"ה ח' אדר תרנ"ה. ווילנא

אשה שניסת לכהן ואח"כ יצא קול שחלצה זה עשרים שנה בפה והיא ואחיה אומרים שהי' לה ולד אחר מות בעלה הראשון ומת תוך ל' ובפנקס הצדקה גדולה רשום בשם נפל

א) מה שפקפק רומעכ"ת יחי' בדבר הנאמנות בזה לפי שאין עדים כשרים היודעים להעיד שהי' לה ולד שמת תוך ל' יום מבעלה הראשון לפני חליצתה רק עפ"י עדות נשים ואחיה ובפנקס הצ"ג פה רשום בשם נפל ולכאורה הא גם באיסורים אין ע"א נאמן נגד חזקה והא בספק אם יש לאשה יבמה ולד בחזקת היתר ליבם עומדת וממילא בחזקת איסור לשוק עומדת כמבואר ביבמות ד"ל והוצרכה לחליצה בודאי ואין ע"א נאמן להוציאה מחזקתה זו, אולם גם באיתחזק איסורא באיסור דרבנן כ' הנוב"י במה"ת אה"ע סי' ז' דכיון דאי מ"א מהימן נגד חזקה הוי ספיקא דדינא וע"כ בדרבנן אזלינן להקל ובזה העיר על דברי הב"ש אה"ע סי' קנ"ח שכ' דאין ע"א נאמן להעיד שמתה אשתו להתיר איסור חדר"ג וכ"כ בח"צ סי' ס"ה ע"ד הריב"ש שכתב דקטן אינו נאמן דאתחזק איסורא דרבנן דמ"מ גדול וקרוב נאמן אף באיתחזק אסורא וכ"כ הגאון רעק"א בחי' ליור"ד סי' ט"ו דע"א נאמן להעיד על עגלים שהם ב"ח מה"ט דבדרבנן גם באתחזק נאמן יעו"ש וע"ע בתשובת רעק"א סי' ז'

ולבד זה נראה דגם איתחזק איסורא לא הוי דהא לדברי העד מעולם לא נפסלה לכהונה והחליצה מעיקרא היתה רק בתורת ספק וכמ"ש בהגמי"י בפ"ג מה' אישות סי' ג' במעשה בשליח שטעה ואמר הרי את מקודשת לי דנאמן השליח לומר שטעה ולא הוי נגד חזקת א"א כיון דע"פ דבריו לא הוחזקה כלל בא"א ולא מקרי איתחזק איסורא רק היכא דאף לדברי העד הבא להתיר את האיסור מכאן ולהבא מודה דמעיקרא אסור משא"כ היכא דלדברי העד לא הי' איסור מעולם כלל ויעוי' בשב שמעתתא ש"ו פ"ג וד', ומה שהיתה מתחלה בחזקת היתר ליבם וממילא באיסור לשוק עומדת נראה דג"כ לא הוי איתחזק איסורא משום דע"כ לא אמרינן איתחזק רק אם אותו איסור דא"א או טבל והקדש נמשך והעד בא להתיר את האיסור ההוא משא"כ איסור זה דחליצה לכהונה הוא איסור שנתחדש אח"כ והאיסור יבמה לשוק כבר חלף והלך לו ע"י מעשה החליצה, ואין מחזיקין מאיסור לאיסור לומר כמו שהיתה אסורה מתחלה מצד יבמה לשוק כן נשאר עלי' איסור לכהונה, וע"כ בעדות העד שאינו בא להתירה לשוק שמותרת היא מאלי' ע"י החליצה רק שבא להתירה לכהונה משום דלדבריו היתה החליצה מספק, ולגבי כהונה דלא נפסלה מעולם לגבי איסור זה לא אתחזק כלל, ועי' בתשו' רעק"א סי' קכ"ד קכ"ה לגבי איסור סוטה ומה שפקפק בזה הגאון מליסא

עוד נראה לפי מ"ש הנוב"י במהד"ק אה"ע סי' ס"ט ובתנינא אה"ע סי"ט דבספק ולד ליכא חזקת איסור כלל דכיון דרוב מתעברות ויולדות מעולם לא נתברר חזקת איסור שלה לשוק ודוקא בס' דקרוב לו או קרוב לה לצרתה דתנינא ביבמות שם דמת בלא בנים והספק הוא מצד אחר בזה אמרינן בחזקת היתר ליבם עומדת ובחזקת איסור לשוק משא"כ בספק אם יש לו בנים דכיון דרוב מתעברות ויולדות ממילא לא איתחזק איסורא כלל. הן אמת שהתוס' ביבמות ד' ל"ז כתבו מפורש גם בספק ב"ט לראשון וב"ז לאחרון דנימא בחזקת היתר ליבם