אחיעזר חלק אבן העזר לה

קמא שפיר ואי בר בתרא הוא שפיר קא מיטמא לי' דחלל הוא, והא משכח"ל שקידשה אחיו של שני ומת ונפלה לפניו ליבום ומן התורה מתיבמת ורק מדרבנן אסורה ולא הוי הולד חלל מן התורה רק מדרבנן ולהכי אינו מטמא לראשון ומזה נראה לכאורה ראי' דאף בכה"ג הו"ל חלל ומצאתי בשו"ת שואל ומשיב שהביא קושיא זו, ואפ"ל דלהכי לא משני הכי משום דס"ל להמקשן דבגרושה לכהן הדיוט איכא גם עשה דקדושים תהיו כמש"כ הרמב"ן ביבמות ד"כ ואף דהגמ' דחי לה התם באלמנה מן האירוסין לכה"ג אבל בפסולי כהונה דכתיב גבי' בפרשה איכא ג"כ עשה דקדושים תהיו וכ"כ התוס' ביבמות דפ"ד דבפסולי כהונה איכא עשה דקדושים תהיו ועי' בב"ח שם וכיון דגרושה הוי ל"ת ועשה ואין עשה דוחה ל"ת ועשה הו"ל הולד חלל מן התורה

ובעיקר ספיקו של המקנה י"ל כיון דעשה רק דוחה ל"ת והוי רק בגדר דחי' ולהכי י"ל דהולד חלל וקצת דוגמא לזה בפסחים דפ"ד בו בכשר ולא בפסול ומ"מ אפשר לשבור עצמות בפסח הבא בטומאה בציבור דאף דדחוי' חשוב פסיל ועי' מהרש"א יבמות דל"ג דטומאה דחוי' בציבור מ"מ חשוב שם איסור ואין איסור אחר חל עליו ומה"ט חשוב ג"כ שם פסול, וכיוצא בזה שמעתי לתרץ קושית התוס' ביבמות ד"ט שהקשו לרע"ק דחיי"ל לאו בני חליצה ויבום נינהו דליתי עשה ולידחי ל"ת דכיון דהיא בגדר דחוי' יש על זה שם איסור ולאו בת תפיסת קידושין היא ול"ש בה ולקחה וכל זה לרע"ק דס"ל אין ק"ת בחיי"ל, אבל בריש סוגיא דעליה דהו"א דאתי עשה ודחי ל"ת שי"ב כרת דקאי לרבנן דס"ל דק"ת בחיי"ל ורק חיי"כ לא תפסי בה קידושין כיון דדוחה לא הוי חיי"כ וגם הא לא דמי לאחות אשה דילפינן מיני' דאין ק"ת בחיי"כ, אבל מצד הסברא הישרה נראה דכיון דאין יצירתו בעבירה ואפילו מצוה איכא איך אפ"ל דתתחלל עי"ז, וכן נראה לרע"ק בדין שיתפסו הקידושין מצד עשה דוחה ל"ת והא לרע"ק אין ק"ת בחיי"ל שיש בהם איסור לאו אבל בעשה דוחה ל"ת הא איכא מצוה ג"כ

אולם בישוב קושית התוס' ביבמות ד"ט י"ל כיון דהמצוה תלוי בהקנין דבעינן ולקחה כמש"כ הראשונים וכיון דכ"ז שאינו קונה אין כאן מצוה והא ע"י עשה דוחה ל"ת לא הותרה כמו אשת אח דהותרה אף בלא קנין כמו ביבם קטן שבא על יבמה גדולה תגדלנו, ולהכי כיון דמצד עצמה אין בה קנין אין מקום שיותחל תפיסת הקידושין וכה"ג כתבתי להוכיח במק"א [עי' בסי' ב' אות ו'] לשי' הר"י ביבמות דט"ז דילפינן מלא תהי' דאין הקידושין מפקיעין הזיקה דלרע"ק דס"ל אין ק"ת בחיי"ל ולא דריש קרא דלא תהי' ומ"מ אין ק"ת ביבמה לשוק ולא אמרינן דע"י הקידושין יופקע הזיקה ותהי' ניתרת משום דאין מקום שיותחל תפיסת הקידושין כיון דבלא הקידושין הרי היא אסורה וה"נ י"ל כיון דבלא הקנין דאין בה מצוה הרי היא אסורה ממילא אין בה תפיסת קידושין, ובריש סוגיא דעליה דהו"א דעשה דוחה ל"ת שי"ב כרת אע"פ דאי נימא דאינו דוחה לא קנה י"ל דדוקא בחיי"כ דילפינן מהקישא דר"י מאחות אשה והא האיסור בשארי עריות הוא אף אי נימא דקידושין תופסין בה אבל ביבום הא אי נימא דק"ת בה אין כאן איסור דעשה דוחה ל"ת לא דמי לאחות אשה. משא"כ בחיי"ל לרע"ק דאין על זה קרא מיוחד אלא דכללא הוא דתפיסת קידושין תלוי במזרות וא"כ כל שלא ע"י יבום הרי היא אסורה והולד ממזר בכה"ג אין קידושין תופסין, וילה"ע ע"ז מדהתוס'. קידושין דס"ז ד"ה מנה"מ וע"ע ברשב"א קידושין שם, ובפשיטות נראה דלפי ההו"א דבלא קרא דעליה הו"א דאינו תלוי כלל בתפיסת קידושין ומקרא דעליה ידעינן דבעינן תפיסת קידושין וכ"כ הרמב"ן ביבמות ד"ט דלרע"ק גלי רחמנא בעריות וה"ה לחיי"ל דכל דלא מתפסי קידושין פקע זיקה יעו"ש הרי דמעליה ידעינן זה דתלוי בתפיסת קידושין [ובזה מיושבים ג"כ ד' האבני מלואים בסי' י"ח בישובו על קושית התוס' שתמהו עליו מריש הסוגיא דעליה דלפי ההו"א לא בעינן תפיסת קידושין] ולמש"כ י"ל באופן אחר דלא אמרינן עשה דוחה דוחה ל"ת רק באופן דגם אם לא ידחה יש בזה מצוה משא"כ בזה אי נימא דאינו דוחה כיון דתלוי בתפיסת קידושין וכל היכא דלא תפסי קידושין הרי אין כאן זיקה ואין כאן מצוה כלל ולהכי לא דחי ואכמ"ל

ו) ומה שהביא כת"ר קושית האבני מילואים בסי' ל"ג ע"ד הרמב"ן והריטב"א ביבמות ד"כ שהקשו דאי סוף ביאה קונה א"כ ביבמה הוי בעולה ואף באלמנה מן האירוסין איכא עשה ול"ת ותירצו דביאת יבמה שאני דלא הלכו אחר דעתו דבפירוש ריבתה תורה שוגג כמזיד וע"ז תמה דהא בכה"ג אזלינן בתר נישואין וכדאמרינן בפ' הבע"י כה"ג שקידש את הקטנה ובגרה תחתיו כו' וא"כ נהי דביאת שוגג קונה מ"מ לא משוי לה לנשואה, ובפרט לפ"מ דקיי"ל דאלמנה מן האירוסין כו"ע לא אכלה, וביותר הקשה לשי' הרמב"ם דפלוגתתם במערה נמי וא"כ אפי' נפרש דעתו שרוצה לקנות בהעראה אינו קונה אותה לכל הדברים והו"ל ארוסה ובסוף ביאה הרי היא נשואה והויא בעולת עצמו והניח בצ"ע

ולדעתי המדקדק בלשון הזהב של הראשונים הרמב"ן והריטב"א והר"ן יראה דס"ל דגם בגמ"ב מקיים מצוה דלהקים שם אבל אין הגמ"ב לעיכובא ואף העראה ביבמה קיים ג"כ מצות יבום כיון דהעראה קונה אלא דלפי שיטת התוס' דס"ל בחיי"ל דעשה דוחה ל"ת רק העראה שרי ולא גמ"ב דהוי כביאה שני' ע"ז חולקים וס"ל דגם בגמ"ב איכא מצוה דאין סברא דמצות להקים לאחיו שם לא יהי' בגמ"ב, אבל כו"ע מודו דאין זה לעיבורא דכיון דקנה לכל הדברים האמורים בפרשה לד"ה לפוטרה בגט ולפטור צרתה איך נימא דלא קיים להקים שם דכתיב ג"כ בפרשה ואילו הערה בלחוד קיים ג"כ המצוה והא כ' הר"ן דאע"ג דאין אשה מתעברת מב"ר מ"מ לפעמים מתעברת ול"א דלהקים לאחיו שם הוי לעיכובא וכל שלא נתעברה בב"ר הרי לא קיים המצוה כלל אלא דמצות יבמה יבא עלי' קיים בב"ר ורק אע"פ דסגי בהעראה מ"מ כיון דלפעמים מתעברת בב"ר אני קורא להקים לאחיו שם גם בגמ"ב וכולה חדא מצוה היא

ולפ"ז משה"ק הריטב"א דאי ביבמה דוקא גמ"ב א"כ הו"ל עשה ול"ת היינו אי נימא דבהעראה לא קנה כלל ולא קרינן בה יבמה יבא עלי' וכיון דגמ"ב לעיכובא הו"ל עשה ול"ת, אבל לפי האמת דיבמה קונה בהעראה ורק אי גומר ביאתו מקיים ג"כ המצוה אבל באלמנה מן האירוסין דבהעראה לא הוי אלא ארוסה אז באמת אסור לגמור ביאתו כיון דבכה"ג אזלינן בתר נישואין ולשי' הרמב"ם דס"ל דפליגי נמי במערה באמת לא יגמור ביאתו גם אי נימא דהרמב"ם ס"ל כשי' הריטב"א דבגמ"ב מקיים ג"כ מצוה דלהקים לאחיו שם ולא עוד אלא שנ"ל דכיון דבהעראה גרידא ג"כ סגי שוב מותר לגמור ג"כ ויתישבו בזה ד' הריטב"א דמשמע מדבריו עכ"פ דבאלמנה מן האירוסין לכה"ג גומר ביאתו ג"כ, והטעם י"ל לפי סברת רבא בזבחים דל"ב בטומאה דאשתרי הא אשתרי והא לא אשתרי, אבל בדחי' מה לי חד דחי' ומ"ל שתי דחיות וכיון שנדחה נדחה וא"כ ה"נ כיון דבהעראה הרי נדחה הלאו מפני העשה שוב אמרינן הואיל ונדחה נדחה וגם העשה דבעולה הבאה אח"כ עם הל"ת נדחית ג"כ