אחיעזר חלק אבן העזר לד

ל"א הואיל ואשתרי אשתרי לכו"ע ויתישב בזה קושית הטו"א במגילה ד"ג בכה"ג ונזיר דנימא הואיל והותר טומאת כהונתו לקרובים הותר ג"כ לנזירותו דהא באיסורים חלוקים לגמרי ל"א הואיל ואשתרי אשתרי והא דלא אמרינן הואיל ואשתרי אשתרי באיסור נדה דהוא בכלל כרת אחד דשארי עריות והא ממיעוט דעליה אין נדה בכלל דגם בעת נדותה קנאה כמש"כ התוס' בריש יבמות ואיסור אשת אח הותר בודאי כמו בנשא מת ומת ואח"כ נשא חי לשי' הרשב"א נראה דמעליה ידעינן דלא אמרינן הואיל ואשתרי אשתרי והדר דינא דאין עשה דוחה ל"ת שי"ב כרת ובשארי עריות חייב ג"כ משום אשת אח ובנדה זיקתה לא פקע אבל הא אין עשה דוחה ל"ת שי"ב כרת ומ"מ קנאה משום דהא בנדה תפסי קידושין וחשובה ג"כ עולה ליבום לכשתטהר וכמשכ"ל בסי' ב' בהג"ה, ועוד נראה דל"ש באיסור נדה הואיל ואשתרי אשתרי דאין איסור נדה מניעה למצות יבום דיקיים מצותו לכשתטהר ויקיים ולקחה להקים שם לאחיו כמו בבעלה בשעה שהיא טהורה ולהכי אין הו"א בגמ' כלל בלא קרא דעליה דיהא שייך לאיסור נדה הואיל ואשתרי אשתרי ולא דמי למצורע שחל שמיני שלו בערב הפסח דמצותו מיד, וכ"כ בשושנת העמקים להפרמ"ג כלל ה' דדוקא בער"פ אמרינן הואיל ואשתרי אבל בלא זה אמרינן ימתין עד שיטהר, [ויעוי"ש מה שהביא מקידושין דכ"א דמצינו הואיל ואשתרי אשתרי ובתוס' שם בד"ה בב"ש ומבכורות ד"ו, ובאמת הם ענינים שונים והתם גם בדבר הרשות אמרינן כן ועי' בפי' הראב"ד פ"א דתמיד ובשאג"א סי' ל']

ה) ומש"כ מעכ"ת שי' לתרץ קושית הרב מלובלין לשי' הסוברים דאין עשה דוחה ב' לאוין ומאי מקשה ביבמות באלמנה מן האירוסין דליתי עשה ולדחי ל"ת הא איכא ב' לאוין לא יקח ולא יחלל דאין עשה דוחה ב' לאוין, ותי' עפי"ד התוס' ביבמות דמ"ט דביבמה ליכא קידושין והוסיף להסביר דביבם אחד למ"ד אין ק"ת ביבמה לשוק הרי לא אהני הקידושין מידי דהא אסורה וקיימא ולא תפסי קידושין לעלמא וכמבואר בגיטין דפ"ג דבכה"ג היכא דלא אהני הקידושין ל"ש קידושין ומה"ט גם ביבום כן ולהכי לא עבר על לאו דלא יקח רק משום לא יחלל זהו תו"ד. הנה תירוצו נסתר משי' הרמב"ם שפסק בפי"ט מהל' איסו"ב הל' ד' דאם בא ביאה בלא נישואין לא חיללה והה"מ שם כ' דאין איסור לכה"ג על ביאה בלא קידושין יותר מעל אדם אחר ועשה דכי אם בתולה מעמיו יקח ולא בעולה הוא דוקא ע"י קיחה, ולפ"ז יקשה באלמנה מן הנישואין דאמרינן דלא אתי עשה ודחי ל"ת ועשה דהא יבום לא הוי קידושין כלל ואין בזה קיחה ואין איסור על ביאה גרידא וליתי עשה דיבום ולידחי, אלא ע"כ צ"ל דאע"פ דיבום לא הוי ענין קידושין מ"מ כיון דע"י היבום קונה אותה וילפינן מולקחה דהרי היא כאשתו לכל דבר הרי יש בזה קיחה וקרינן בי' ולקחה וממילא דעובר על לאו דלא יקח ואין ואין נפ"מ אם הקיחה היא ע"י קידושין או ע"י יבום ובכה"ג עובר על בעולה בעשה ומהאי טעמא דעובר באלמנה משום לא יקח וכן מוכרח מד' הרמב"ם דס"ל דאין חיוב בחיי"ל בלי קידושין ומ"מ בודאי בחיי"ל אסורה ביאה שני' ביבום מן התורה וגזרינן ב"ר אטו ב"ש אע"פ דלא הוי קידושין מ"מ הא הויא כאשתו ע"י יבום ובכה"ג גם חיי"ל אסורה ורק על ביאה בלא קנין אישות ליכא איסור [ועי' במקנה ובתשו' רעק"א סי' ר"כ מה שחידשו דעובר כה"ג באלמנה משום לא יקח אף על ביאה שני' שהרי היא אשתו אף שאין בזה קיחה חדשה] ובזה נראה לפשוט ג"כ ספיקו של המל"מ בפ"א מהל' מכירה במש"כ הרמב"ם דאם בא ביאה בלא נשואין לא חיללה אם נישואין דוקא או קידושין סגי ומסיק שם דבקידושין לחוד ג"כ עובר, ולמש"כ הרי זה מוכרח מדין אלמנה לכה"ג ביבום למש"פ הרמב"ם בפלוגתא דיבמות דנ"ו במערה נמי ואלמנה מן האירוסין לא אכלה וא"כ בהעראה לא הוי רק ארוסה ולא נשואה וא"כ אמאי לא תתיבם אלמנה מן הנשואין ובאירוסין גרידא הא אין איסור עשה דבעולה אלא ע"כ צ"ל דע"י קידושין גרידא ג"כ הוי איסור עשה כמו דמסיק המל"מ בפשיטות

והנה בעיקר קושיית הרב מלובלין כבר קדמוהו בס' בית מאיר ס' קע"ד שהביא מגינת ורדים דעשה דוחה ב' לאוין. ונ"ל לישב להסוברים דאין עשה דוחה ב' לאוין היינו דוקא ב' לאוין שאינם תלוים זב"ז משא"כ היכא דלאו אחד הוא על תנאי של לאו השני דנראה דאפשר דאע"פ דאין עשה דוחה ב' לאוין מ"מ חד לאו דחי וכמו דס"ל להריב"א דאע"פ דאין עשה דוחה ל"ת ועשה מ"מ הל"ת דוחה, ולפ"ז י"ל דהלאו דלא יחלל נדחה מפני עשה דיבום והנה בלאו דלא יחלל דעת הרמב"ם דהיכא דאין הביאה מוסיף חילול בפסולה לכה"ג כמו גרושה וזונה ל"ש לא יחלל כיון דלא הוסיף חילול ובאלמנה לכה"ג ליבום בפשוטו נראה דלא נתחללה כיון דלא הוי ביאת עבירה כלל ואפי' לד' החולקים ע"ד הרמב"ם בשארי פסולים וס"ל דא"צ שיוסיף חילול ועובר משום לא יחלל מ"מ מודים בזה דהא לא נתחללה כלל, ואין זה ענין למה שנסתפק השעה"מ והא"מ ביבם שיבם את הממזרת או איפכא אי הולד ממזר דאע"ג דביאת היתר הוא הולד ממזר כמו גר דמותר בממזרת וכן מי שנישאת לחלל אע"פ שאין עבירה הולד חלל, ועי' במהרש"א בח"א יבמות דע"ז, אבל בזה דהעיקר משום עבירה הא לא נתחללה ונמצא דאחרי דאמרינן דעשה דיבום דוחה הל"ת דלא יחלל הרי בעצם לא עבר הלאו דלא יחלל כלל שהרי לא נתחללה בפועל וכיון דקי"ל דקידש אינו לוקה בעל לוקה שתים משום לא יקח ומשום לא יחלל וטעם דלא יקח משום לא יחלל א"כ מ"ל קידוש ולא בעל ומ"ל קידש ובעל בהתירא דלא חילל כלל ושוב אין כאן לאו דלא יקח בעצם דכיון שנדחה הלאו דלא יחלל מצד עשה דיבום והביאה הויא ביאה דהתירא ממילא דאין כאן לאו דלא יקח דאיסור הקידושין והקנין הוא על תנאי שתהי' הביאה ביאה אסורה הגורמת חילול. ועוד נראה דהא דאמרינן דאין עשה דוחה ב' לאוין הוא באופן דגם אי נימא דנדחין הלאוין מ"מ הם בגדר דחי' רק שנדחין מפני העשה וע"כ אמרינן דאין עשה דוחה ב' לאוין משא"כ בזו אי נימא דהלאוין נדחין נמצא שלא נתחללה כלל ולא עבר כלל על הלאוין וע"כ אמרינן דמתחלה דוחה חד לאו וכיון דדוחה לא עבר עליו כלל שהרי לא נתחללה על ידו ושוב בכח העשה לדחות את הלאו השני ובכה"ג דוחה שפיר ב' לאוין, ובמש"כ מיושב ג"כ קושית הב"ח ביבמות דפ"ד דהא גם באלמנה מן האירוסין לכה"ג בגמר ביאה הא נתחללה ואיכא עשה דקדושים תהיו ולפמש"כ כיון דעשה דוחה ל"ת בהעראה לא נתחללה

שו"ר במקנה קידושין דס"ו שנסתפק בגרושה שנפלה ליבום לכהן אי תתחלל היא וזרעה כיון שהי' בהיתר ומביא ראי' מגרושה לכהן הדיוט דאתי עשה דיבום ודחי ל"ת והא איכא ב' לאוין אע"כ דבאמת אין כאן חלול לפי דדוחה, אלא דלשי' התוס' דרק העראה מותרת ואין אשה מתעברת בהעראה ובגמ"ב הוי עבירה והולד חלל, רק לשי' הרשב"א והר"ן דבגמ"ב איכא נמי מצוה לא הוי חלל עכ"ד, ובאמת למש"כ הרשב"א מובא בשי"מ כתובות ד"ל ובמל"מ פי"ז מהל' איסו"ב הי"ג לא מחלקינן חדא ביאה ולהכי הבא על שו"י לא הוי הולד חלל ול"א דבהעראה נפסלה ה"נ י"ל דגם לשי' התוס' לא נתחללה בגמ"ב, ומכבר העירותי מיבמות ד"ק אלא לראשון לטמא ממנ"פ אי בר