אחיעזר חלק אבן העזר כח

דזקוקה לו אף דאם בא עליה חייב משום אשת אח מ"מ כיון דצריכה חליצה אי אפ"ל דהרי היא כאשת אח שי"ל בנים ולהכי אם אחר נפילה אין בה אלא ל"ת לבד אפ"ל דאתי עשה דיבום ודחי ל"ת מן התורה, וכל זה באופן שנסתפק המנ"ח שלא נעשית ערוה אחרי כן אבל באופן שנעשית ערוה אח"כ לכשנשא אחותה או נתקדשה לשוק לפי הך צד דקידושין תופסין בזה י"ל דגם לרב כיון שנאסרה נאסרה דהא גם רב אמר יבמה שהותרה ונאסרה תחזור להתירה הראשון נראה דהותרה למצות יבום ואח"כ חזרה להתירה הראשון, אבל באופן שגם מתחלה נאסרה למצות יבום ורק שאסורה לשוק שתחזור לזיקתה ואיסורה הראשון לא שמענו ולהכי גם לכשנתקדשה ונתגרשה הואיל ונאסרה נאסרה, וביותר י"ל למשכ"ל בביאור דהתוס' דלהכי אין הקידושין מפקיעין הזיקה משום דבידו לגרשה משום כל שאי"ע ליבום אי"ע לחליצה, משא"כ בא"א דראוי' להיות עולה ליבום לאחר הגירושין והא סוטה באמת אינה עולה ליבום לעולם והא דחולצת לשי' הראב"ד משום דאילו איתא לבעל מי לא בעי גיטא ולהכי כשקידש אחותה או נתקדשה לשוק לענין זיקה הוי כגט וזיקתה פקעה ע"י איסור ערוה ואי אפ"ל עוד דזיקה מיתלא תלי לכשתתגרש כיון דאין בה מצות יבום ופקעה בכדי

ולענין הלכה אם אמנם הדברים באו בדרך משא ומתן של פלפול וע"ז נאמר וכי מפני שאנו מדמין נעשה מעשה, אולם ביסוד הדבר לענין סוטה שנישאת לשוק בלא חליצה נתבאר שיש לדון בזה דהוי ס"ס דגם לשי' הראב"ד אינו אלא ספק וגם אי נימא שהכריע הראב"ד כסוגיא דסוטה שיטת הבית מאיר והתוס' לצרף לסניף דנישואין מפקיע זיקה ולדעתם כן הוא דעת הרמב"ן ופליגי ע"ד התוס' בדט"ז. ויש לזה קצת סמוכים מהתוספתא יבמות פ"ו שומרת יבם שקידש אחיו את אחותה או שקידשה היא את עצמה משום ריב"ב אמרו כו' ונראה מד' התוספתא דס"ל ק"ת ביבמה לשוק וע"י הקידושין נפקעת הזיקה כמו בקידושי אחותה הרי דגם בקידשה היא את עצמה נראה דפליגי ריב"ב ורבנן [ועי' בירושלמי יבמות פ"י זה חולץ וזה מקיים ובנועם ירושלמי שם דמפרש מצד דהקידושין מפקיעין הזיקה, ואין דבריו נראין בפירוש ד' הירושלמי דזה מקיים. משמע דרשאי לקיים אחר החליצה] ואם כי מדברי רבותינו בעלי התוס' אינו נראה כן ובודאי דאין לבנות יסוד על דין זה דנישואין מפקיעין את הזיקה דאין זה אלא לגבי זיקה דרבנן. אך אפשר לצרף זה לסניף ובפרט למה שנתבארו איזה סברות דבסוטה י"ל דלכו"ע הנישואין מפקיעין הזיקה ועל כן יש להקל לכשניסת בלא חליצה וגם לסמוך במקום עגון על דעת עמודי ההוראה בלא חליצה משום ס"ס כמשנ"ת

ז) ועל דבר מה שהעיר כת"ר עמש"כ בקונטרסי הראשון בשיטת הרמב"ם דלהכי בספק סוטה צרתה מתיבמת דס"ל כסברת הרא"ש לחלק בין ודאי סוטה לספק, והרא"ש כתב לחלק בין טומאה בלשון לאו או לשון עשה, וע"ז העיר מד' הרמב"ם בפ"ו מהל' יבום שכתב מפני שטומאה כתיב בה כעריות שנאמר והיא נטמאה שהוא בל' עשה וראיתי שגם הקרן אורה תמה בזה, ונראה למש"כ בביאור שי' הרמב"ם דרק עצם הזנות הוי טומאה כעריות אבל מה שעשאה התורה ספק כודאי אף דכלפי שמיא גליא שהיא טהורה זה ענין בפני עצמו ואין בו דין טומאה כעריות ולהכי אין חילוק באמת לשי' הרמב"ם בין טומאה בלשון לאו או לשון עשה רק בין טומאה ודאי לספק, ובאמת כן פרש"י דטומאה כתיב בה כעריות מעשה דונסתרה והיא נטמאה וכ"כ הרא"ש שם מתחלה דקרא דונסתרה והיא נטמאה בודאי סוטה כו' דאין קרוי טומאה אלא הבעילה של זנות אלא דאמרינן לה משום ספק טומאה וכ"כ הרשב"א בד"ה למיקים עלה בלאו וז"ל וי"ל דלעולם לא קרא הכתוב טומאה לספק אלא הזנות הוא שקרא טומאה ולהכי לשי' הרמב"ם טומאה ודאית גם בלשון עשה הוי כעריות וגם לריב"ב דלאו בסוטה לית לי' מ"מ כיון דודאי זינתה פטורה מן החליצה ולשיטתו מיושב קושית המל"מ בדהתוס' ביבמות ד"ג לרב ולרב אסי ליתנינהו דהוי מצי לשנוי בפלוגתא לא קמיירי משום דגם לריב"ב פטורה מן החליצה ומאי דנקיט הרמב"ם העשה דונטמאה ולא הלאו דלא יוכל לשוב לקחתה אחרי אשר הוטמאה למאי דקיי"ל כרבנן דריב"ב משום דונסתרה והיא נטמאה הרי מפורש בסוטה ודקאמר הגמ' נבעלה טומאה בהדיא כתיב בה ונסתרה והיא נטמאה אבל לאו דמחזי"ג אין מקרא יוצא מידי פשוטו, וביותר י"ל למש"כ הכ"מ בפי"א מהל' גירושין הל' י"ד דהלאו דלא יוכל לשוב לקחתה אחרי אשר הוטמאה הוא דוקא בזינתה וגירשה והחזירה אבל בלא גירשה אין כאן לאו וצ"ל לפ"ז דמאי דמקשה ביבמות שם סוטה ספק נמי הא אית בי' לאו ומאי מקשה והא מתניתין דסוטה דאם מת חולצת ולא מתיבמת הא לא מיירי בגירשה והחזירה מ"מ מקשה שפיר דמוכח מקרא דאחרי אשר הוטמאה דנסתרה חשוב טומאה אבל עכ"פ אין לחלק בין לאו ועשה כיון דבאמת אין כאן לאו כלל לפני הגירושין ול"ש בזה חומר הלאו רק דידעינן שיש בזה טומאה ולהכי כ' הרמב"ם טומאה דעשה דבסוטה ודאית טומאה להדיא כתיב ונסתרה והיא נטמאה

ונתקשיתי כעת בד' הרמב"ם פ"ו מהל' יבום דסוטה פטורה מן החליצה ומן היבום וכן צרתה כאלו היתה ערוה על היבם מפני שטומאה כתיב בה כעריות למש"כ שם בהל' ח' ט' ולקחה לו לאשה פרט לערוה שאין בה ליקוחין כיצד יבמה שהיא ערוה על יבמה כגון כו' הר"ז פטורה מן החליצה ומן היבום ואין לה עליה זיקה כלל שנאמר ולקחה לו לאשה ויבמה מי שראוי' ללקוחין וקידושין תופסין בה היא זקוקה ליבם. היתה היבמה אסורה על יבמה איסור לאו או איסור עשה כו' ומפני מה צריכה חליצה מפני שיש בה לקוחין הואיל וקידושין תופסין בה הרי הן זקוקות ליבם עכ"ל. [והה"מ שם כתב רבי ולקחה כו' וערוה גופה ל"צ קרא דאין עשה דוחה ל"ת שי"ב כרת ובאמת דברי רבינו ברורים דמולקחה ילפינן דפטורה מן החליצה ואין לו עליה זיקה כלל] וכן לגבי הצרה כתב בהל' י"ד דלהכי פטורה שנאמר אשר לא יבנה את בית אחיו בית שיש בו לקוחין באיזה מהן שירצה ובית שמקצתו אינו יכול לבנותו שהרי אין לו בה ליקוחין כו' הרי דלא נתמעט ערוה בפירוש רק דבעינן לקוחין ואין קידושין תופסין בה אינה זקוקה וכל שקידושין תופסין בה היא בכלל ולקחה, א"כ סוטה דתפסי בה קידושין מה בכך דטומאה כתיב בה כעריות הא קרינן בה ולקחה, והתינח אי ילפינן מלצרור דילפינן מאחות אשה ומועלתה יבמתו השערה ילפינן דכל שאי"ע ליבום אי"ע לחליצה אף דלהכי מוקמינן לה בחיי"כ משום דלא תפסי בה קידושין מ"מ בע"כ הקישן הכתוב סוטה לעריות דאחות אשה וכמו שאי"ע ליבום אי"ע לחליצה אבל לשי' הרמב"ם דעיקר ילפותא מולקחה כל שאין בה תפיסת קידושין וכל שיש בה תפיסת קידושין יש בה לקוחין וקרינן בה ולקחה והוא בית שבונה על ידי לקוחין. ובאמת יש להעיר כן לרבי דיליף מולקחה דהא סוטה אית בה לקוחין וא"כ מאי מקשה לרב ולרב אסי ליתנינהו הא בפלוגתא לא קמיירי, וגם מד' הרמב"ן שכתב דמטומאה כתיב בה כעריות ידעינן דצרתה כמותה לפוטרה מן היבום ומקרא דלאחר ולא ליבם ידעינן לפוטרה מן החליצה לא יתורץ דדוקא אי ילפינן מלצרור דצרתה כמותה משום טומאה דכתיב בה כעריות ילפינן ג"כ דצרתה כמותה, אבל כיון דילפינן מולקחה או מלא יבנה בית שיש בו לקוחין הרי סוטה יש בה לקוחין וצ"ע, ואולי