אחיעזר חלק אבן העזר כו

נדרים שמפרש ד' הרשב"א בריש יבמות שהקשה מנודרת הנאה ליבמה דהא אפשר לאתשולי משום דכל שאין אני קורא בה בשעת נפילה יבמה יבא עליה כו' ואח"כ הביא ד' הרשב"ץ ח"ב סי' ר"ס דבכה"ג מתיבמת

וע"כ נראה בכונת התוס' דבידו להתירה ע"י גט וס"ל להתוס' דלא מהני ביטול אח"כ, אלא דמה שהוכיח המהרי"ט מדהתוס' דבידו לגרשה שנית דלא כמש"כ הרא"ש בתשובה דחה באבני מילואים בסי' קמ"ג לפי המבואר בד' הרמב"ן דהירושלמי מיירי באומר חוץ ולא בעל מנת א"כ גם התוס' מפרשים כן לכך שפיר מהני גט שני יעוי"ש. ובחוץ בודאי דאין בידו לגרשה אחר מיתת הבעל כמש"כ המגיה בא"מ שם ס"ק ב' דהא קידושי אחיו לא חלו לגבי שמעון דבאותה שעה עדיין היתה א"א גביה ואני קורא בה כל יבמה שאינה עולה לפני צד הקנוי בה שהרי היא קנוי' לראובן חוץ משמעון והשיג שם על בעל מכתב אלי' אולם לפני מיתת הבעל י"ל דגמרו קידושי הבעל אח"כ כמש"כ המגיה שם אבל לאחר מיתת הבעל בודאי אין בידו להתירה ליבם, ולהכי מדויקים דהתוס' שכתבו שאם ירצה יתירנה ליבום קודם שימות דבחוץ לאחר שימות לא מהני, ולפי מש"כ י"ל דמש"כ התוס' מתחלה בתוך הדבור דבעל מנת אינה פוטרת צרתה ונראה דהיא עצמה הוי ערוה, משום דהתוס' ס"ל כשי' הרא"ש בתשובה דבעל מנת לא מהני לא ביטול התנאי ולא גירושין שנית רק שיקדשנה והכא אי אפשר דהא היא מקודשת לאחר ואין תקנה בדבר ולהכי הויא ערוה, ולמש"כ הרי מדהתוס' ראי' לתשו' הרא"ש היפוך מד' המהרי"ט ואין סתירה כלל לדהתוס' ביבמות דט"ז דבעל מנת אין בידו לגרשה. אולם בד' הרמב"ן אי אפ"ל כן שהרי שיטת הרמב"ן בגיטין דע"ו דבריצוי שניהם יכולים לבטל את התנאי וגם מפשטות דהתוס' שכתבו מתחלה דאי חשיב שיור כמו בחוץ מפלוני אם ניסת לאחר שרי' ליה והביאו אח"כ ד' הירושלמי וסתמו הדברים ולא כתבו דלפי גמרא דילן בחוץ מותרת להתיבם כמש"כ הרמב"ן נראה דמפרשים קושית הירושלמי בע"מ כמש"כ המהרי"ט ואע"פ דבידו לתת הגט כמבואר בדהתוס' מ"מ א"א בשעת נפילה הוי ערוה ופטורה מן החליצה רק שאינה פוטרת צרתה, ועכצ"ל דשאני א"א בשעת נפילה מלאחר נפילה כמשכ"ל. כל זה כתבתי מה שיש לצדד לפי תירוץ הראשון בתוס' יבמות דט"ז שכתבו לחלק מסברא אולם התוס' שם תירצו עוד וז"ל ועוד אור"י דלא תהי' אשת המת לאיש זר משמע דאפילו ע"י הוי' דהיינו קידושין לא תהי' לאיש זר דלהכי אפקעיה בלשון הוי' ולפי תירוץ זה גזיה"כ הוא וגם אפשר להשוות בזה דעת הרמב"ן והרשב"א וד' התוס' דהתם הויא א"א ע"י שיור בגט ולמפרע הויא א"א שפיר הויא א"א ככל עריות, משא"כ בנתקדשה לזר לאחר מיתת הבעל ע"ז איכא גזיה"כ דלא תהי' לאיש זר דאפילו ע"י הוי' לא תהי' וא"ש בפשיטות

אולם בבית מאיר כתוב וז"ל ואף תי' תוס' שני מקרא נלמד כמדומה לי דלא סברי ותי' זה ודאי רחוק דאל"כ אכתי מהכ"ת לומר דגזיה"כ הוא אלא דמ"מ הטעם כדמחלקים בתי' ראשון, ובאמת תירוץ הר"י צריך טעם מנלן באמת לחדש גזיה"כ בדרשא שלא נדרשה בגמ', ובפשוטו נראה שאין זה דרשא אלא מוכח מפשוטו של של מקרא למש"כ הריטב"א בקידושין דע"ח וז"ל ומיהו יבמה לשוק אליבא דשמואל דסבר דלא תהי' דכתיב בי' ללאו הוא דאתא כיון שהוא לשון הוי' וקידושין תופסין בה הו"ל בלא יקח ולדידי' קידש לוקה בעל ולא קידש אינו לוקה והרי זה מבואר יפה. וזו שיטתו של הרמב"ן עכ"ל, ולפי"ז אי נימא דקדושין מפקיע הזיקה א"כ איסור דלא תהי' אשת המת החוצה היכי משכחת לה דבלא קידושין ליכא לאו וע"י קידושין הרי נפקע הזיקה ואין עוד איסור יבמה לשוק ונצטרך לומר דעיקר האיסור הוא רק על עצם מעשה הקידושין וכמש"כ התוס' ביבמות דמ"ט דלקי נמי אקידושין ונפרש דעל קידושין גרידא והפקעת הזיקה עובר בלאו ואח"כ היא ניתרת לו. אבל ז"א במשמע שעיקר האיסור יהי' רק הקידושין דלא מצינו כיו"ב בכל חיי"ל דעיקר האיסור הוא הביאה האסורה וגזרה תורה באיזה מחיי"ל שהקידושין ג"כ תנאי לעבירה ועובר גם על זה בלאו אבל שלא יהי' בהביאה שום איסור ורק הלאו בהקידושין לבד זה לא מצינו וע"כ צ"ל דאין הקידושין מפקיע הזיקה וזהו שהוכיח הר"י דלא תהי' אשת המת לאיש זר משמע אפילו ע"י הוי' לא תהי'

אולם ק"ל על תי' הר"י מיבמות דצ"ב א"ל ר"ל כו' מתניתין רע"ק היא דאמר אין קידושין תופסין בחיי"ל כו' והנה לפי תי' הר"י דמה דאין קידושין מפקיע הזיקה הוא מקרא דלא תהי' ילפינן א"כ למאן דס"ל דאין ק"ת בודאי אין ראי' דאין קידושין מפקיע הזיקה דהא לרע"ק לא יפורש כלל לא תהי' על הוי' דהא לדידי' אין כאן הוי' כלל ולדידי' גם ביאה בלא קידושין עובר אף שנאמר בו הוי' כמו בכל חיי"ל, וקשה לפי"ז מנ"ל להש"ס לומר בפשיטות דלרע"ק אין קידושין תופסין ביבמה לשוק דהא לא דמי לכל חיי"ל דבכולן גם אי נימא דק"ת מ"מ תהי' הביאה ביאה אסורה וע"כ דאין ק"ת אבל ביבמה לשוק דאי נימא דק"ת פקע הזיקה ומותרת לו א"כ מהיכ"ת נאמר דאין ק"ת בכה"ג שע"י תפיסת הקידושין תהי' ניתרת ולא תהי' עוד חיי"ל

ואין לומר כיון דהקידושין הוי עבירה ודמי לאלמנה לכה"ג דלרבא כ"מ דאמר רחמנא לא תעביד אעל"מ כדמקשה בתמורה ד"ה וקרא דלא יחלל חלולין הוא עושה ואין עושה ממזרים הא לא דריש רע"ק דס"ל אין ק"ת בחיי"ל [וילה"ע דא"כ בבעולה לכה"ג דמבואר ברמב"ם דאם בא ביאה בלא נשואין לא חללה וכמש"כ המל"מ בפי"ח מהל' איסו"ב בדברי רש"י כתובות ד"ל דבלא קידושין אין עבירה דנימא אעל"מ דהא לא דמי למצרי ואדומי דאין בקידושין עבירה, שוב מצאתי בדו"ח להגרעק"א בכתובות ד"ל שהרגיש בזה, אולם עיקר ד' המל"מ אינם מוכרחים דבודאי לרע"ק דס"ל אין ק"ת בחיי"ל הא דכתיב באלמנה לכה"ג לא יקח הוא גם בלא קידושין וכמבואר ביבמות דס"ט דלרע"ק לא תהי' לא תבעל, וגם להרמב"ם דס"ל דכל חיי"ל אינו לוקה בלא קידושין מודה לרע"ק וכיון דאיכא עבירה בלא קידושין דמי למצרי ואדומי ולא אמרינן בי' אעל"מ ועי' נובי"ת סי' נ' אבל בקידושי יבמה לשוק אי נימא דקידושין תופסין ופקע הזיקה וגוף הקידושין הוי עבירה אמרינן אעל"מ] עדיין יקשה לאביי דס"ל אי עביד מהני מאי מספק"ל ביבמות דמ"ט אי ק"ת ביבמה לשוק הא מוכח ממשנתינו דהרי את מקודשת לי לאחר שיחלוץ לך יבמך דאינה מקודשת דאין ק"ת ביבמה לשוק דהא אי אפשר לאוקמי כרע"ק דגם לדידי' מהראוי שיתפסו הקידושין דעי"ז יופקע הזיקה, וצ"ל לשי' הר"י דס"ל להש"ס כיון דלרע"ק הא דס"ל דאין ק"ת בחיי"ל הוא משום דתלוי בממזרות וכיון דלרע"ק יש ממזר מיבמה לשוק ולדידי' עובר על ביאה בלא קידושין אע"ג דאי נימא דקידושין תופסין בה תהי' ניתרת מ"מ אין מקום שיותחל חלות תפיסת הקידושין כיון דבלא קידושין הרי היא אסורה

ולכאורה נראה נפ"מ לדינא בין תירוץ הראשון שבתוס' משום דבידו לגרשה או לתי' הר"י דממשמעות הכתוב דלא תהי' מוכח דאין הקידושין מפקיעין הזיקה ביבמה שהותרה ונשא אחותה ונאסרה ליבם והותרה לשוק ונתקדשה ואחרי כן מתה אחותה, דלתי' הר"י הא ניסת בהיתר והקידושין מפקיעין הזיקה ולרב דס"ל אין ק"ת ביבמה לשוק הא בודאי לא ידעינן מלא