אחיעזר חלק אבן העזר כג

בשעת נפילה בין לאחר נפילה א"כ יקשה מדף צ"ב ע"ב דאמר רב אשי השתא דאמר אמימר הלכתא כותי' דשמואל כו' והא רב אשי ס"ל בהדיא כר"ל דחייב על הצרה כרת וחייב משום אשת אח אח"כ וממילא דס"ל לפי דעת הרשב"א דהואיל ונאסרה נאסרה כשמואל

אולם משיטת הרי"ף והרא"ש אינו נראה כדעת הרשב"א, דהרי"ף הביא ראי' דהלכה כרב דריו"ח ס"ל כותי' בדף כ"ז ע"ב והרא"ש דחה דשאני התם דהוי זיקה דרבנן ואם איתא הא מוכרח מדריו"ח דס"ל דאין על הצרה כרת דאין איסור אשת אח חוזר וניעור ואי אפ"ל הואיל ונאסרה נאסרה וע"כ ס"ל לריו"ח דתחזור להתירה הראשון אף באיסור דאורייתא, ומוכרח מדבריהם דס"ל דלא תליא זה בזה. וע"כ צ"ל לדעתם דאע"פ דריו"ח ס"ל דאין על הצרה כרת משום שליחות דחברתה קא עבידא ואתי לא יבנה וניתק מכרת ללאו אבל בעלמא היכא דלא עביד מעשה דחליצה איסור אשת אח חוזר וניעור וגם משי' הראב"ד בספר הזכות שפסק להלכה כר"ל דחייב על הצרה כרת משום דשמואל ס"ל כותי' מ"מ בדין דיבמה שהותרה ונאסרה וחזרה והותרה לא חלק שם וס"ל דהלכה כרב והא לר"ל דס"ל דחייבים על הצרה כרת בודאי דאיסור אשת אח חוזר וניעור גם לאחר שהותר לכו"ע אף לשי' הרשב"א, וצריך טעם מ"ט חזרה להתירה הראשון כיון שנאסרה בינתים משום אשת אח. ובאמת יקשה ביותר לשיטתם לפי"מ שפרש"י בדמ"א בד"ה מהו ביבמתו וכן אחרי כן בברייתא דמקדש אחות יבמתו דמנפילה ואילך מיתסרי והרי אין אני קורא בה בשעת זיקת יבום יבמה יבא עליה כו', מבואר דמדין כל שאין אני קורא בה בשעת נפילה יבמה יבא עלי' קאתינן עלה ודרשא זו מדין דרכי נועם היא כמש"כ התוס' בריש יבמות בד"ה ואחות אשתו ומה"ט כל שנאסרה גם אחרי נפילה אין זה דרכי נועם ומאי נפ"מ בין בשעת נפילה ובין לאחר נפילה הא אין זה דרכי נועם וכמשה"ק כן הרשב"א, ותי' הרשב"א לא יספיק לשי' הראב"ד שפסק להלכה כר"ל דחייב על הצרה כרת ואפ"ה ס"ל דתחזור להתירה, גם ברמב"ם ובשו"ע אה"ע סי' קנ"ט ס"ז מבואר דאם מתה חוזרת להתירה רצה חולץ רצה מיבם וזהו דלא כהרשב"א וכיון דיש בו יבום וחליצה קשה הא אין זה דרכי נועם

ונראה בשיטתם דאע"פ דס"ל דחייב על הצרה כרת ואיסור אשת אח חוזר וניעור מ"מ כל שהותרה ונאסרה תחזור להתירה הראשון משום דכללא דכל שאין אני קורא בה בשעת נפילה כו' הרי היא כאשת אח שי"ל בנים דוקא בשעת נפילה ולא אחרי כן, וביותר י"ל לפי"מ שנתבאר בסי' הקודם דבנשא מת ומת ואח"כ נשא חי לרבא דמפיק מסברא דאין עשה דוחה ל"ת שי"ב כרת ויש בו עשה אלא שאינו דוחה הל"ת לפי שי"ב כרת ול"ה כאשת אח שי"ל בנים ועשה יש בו וע"כ אינו חייב משום אשת אח אף לר"ל דס"ל דחייבים על הצרה כרת משום דאחר החליצה אין כאן עשה כלל והוי כאשת אח שי"ל בנים. משא"כ בזה שיש בו עשה דיבום בכח אלא שאינו דוחה הל"ת שי"ב כרת ואין כאן רק משום אחות אשה והעשה דיבום מיתלי תליא ואפשר להתחדש לכשתמות אחותה [אלא דלפי"ז לכשנשא אמה דל"ש סברא דמילתא תליא תפקע וצ"ע] ולפיכך כשהותרה ובטל הגורם עשה דיבום במקומו עומד. משא"כ בערוה בשעת נפילה דגלי קרא דעליה דאין כאן מצות יבום כלל ודמי לאשת אח שי"ל בנים ומתו משום דפשטי' דקרא דעליה ולצרור בשעת נפילה מיירי דשייך צרה כמשכ"ל ומאי דלא הוי דרכי נועם נראה בדעתם דדין דרכי נועם איננו איסור מיוחד רק כלל על משפטי התורה אשר בודאי לא ניתן מצות יבום להתחדש עוד כל שלא חלה מצוה זו בשעת נפילה [שו"ר בתשו' רעק"א הנספחות להגהות על או"ח שכתב בתוך דבריו דסברת דרכי נועם היינו דמכח זה נפרש הך דינא דקרא דאין עושין מתים כחיים דדין התורה כך דבשעת נפילה היא זקוקה ולא אחרי כן יעוי"ש] ועל כן ביבמה שהותרה ונאסרה שתלה מצות יבום וגם אחרי לכשנאסרה יש מצוה זו רק שאין עשה דוחה ל"ת שי"ב כרת ולא פקע מצוה זו, ועכ"פ לשי' הראשונים ולמש"פ הרמב"ם והשו"ע דלרב דחזרה להתירה הראשון יש בה מצות יבום ואסורה להנשא לשוק שפיר י"ל דשמואל דס"ל הואיל ונאסרה נאסרה אסורה להתיבם אבל זקוקה לחליצה ולהכי חולצת מן התורה ורק ליבום נאסרה משום לא יבנה דמה שנפטרה לשוק ע"י נשואי אחותה הוי כמו חליצה דזיקה שחלה מיתלא תליא ואסורה לשוק ורק שאסורה להתיבם משום לא יבנה ולפי"ז נפקע איסור אשת אח כמו אחר חליצה

וביותר י"ל דאפילו אי נימא דל"ש בזה לא יבנה כיון דלא עבדי בה מעשה כמש"כ הרשב"א מ"מ אסורה להתיבם לפימש"כ הרמ"ע מפאנו בשו"ת סי' ק"ה) שיש בזה ענין דחוי אצל מצות דבנראה ונדחה אינו חוזר ונראה ולפיכך אסורה להתיבם, ואפילו תימא דכיון דאסורה להתיבם גם אחרי כן משום דחוי שוב אין כאן מ"ע דיבום כלל ואיסור אשת אח חוזר וניעור וממילא בדין שלא תחלוץ ג"כ מן התורה, מ"מ י"ל דהתוס' בדט"ז וסוגית הגמ' בדצ"ב דאפילו לשמואל דס"ל הואיל ונאסרה נאסרה כיון דמשום דחוי קאתי עלה כל שבידו לא הוי דחוי כמבואר בזבחים דל"ד ובדברי התוס' בסוכה דל"ג וממילא דגם מצות יבום לא פקע. ועשה דיבום מתלי תלי לכשיגרש ולהכי אע"פ שנתקדשה לא פקע זיקתה. [מיושב בזה דברי