אחיעזר חלק אבן העזר כא

הרא"ה ביאה ראשונה מותרת מה"ת ועי' בנובי"ת חאה"ע סי' ק"נ דנתכוין לשי' הרא"ה בפירושא דרב ושם מתרץ מריש הסוגיא דיבמות דמקשה לרב ולרב אשי ליתנינהו, עכ"פ הרי חבל ראשונים שדעתם להלכה דסוטה צריכה חליצה ואיך ניקל בספק איסור תורה. ומתשו' נובי"ת שם מבואר ג"כ שאין להקל מספק ושאין לסמוך אף במקום עגון על שי' הראשונים נגד שי' הראב"ד אם לא בצירוף ספק אחר והוי ס"ס [ומש"כ הנוב"י שם לדון דאם היינו תופסין בשי' הרי"ף וסייעתו דסוטה ודאי א"צ חליצה אף שהיינו מסתפקים אם ההמרה נחשב לזנות ודאי הוי ס"ס שמא זינתה וא"צ חליצה ואת"ל שלא זינתה שמא על ידי הנשואין פקע זיקתה הוא תמוה דהא ספק סוטה לא הוי ספק ערוה כלל וכמש"כ הרא"ש ביבמות וכמש"פ הרמב"ם דצרתה מתיבמת וכדקיי"ל להלכה בשו"ע וכדמקשה הש"ס בריש סוטה ותתיבם יבומי ודמי לשאר חיי"ל ועשה א"כ בספק אם המרה נחשב לזנות ודאי והוי ספק זינתה צריכה חליצה בודאי ואסורה לשוק בודאי ואין כאן ס"ס כלל ואולי נתכוין הנוב"י לצרף לס"ס שי' התוס' דלהכי ספק סוטה חולצת דלהחמיר עשה הכתוב ספק סוטה כודאי ולא להקל ולפי דעתם ספק סוטה הוי ספק ערוה וזהו נגד ד' הרמב"ם והטושו"ע שפסקו דצרתה מתיבמת ולא הוי ספק ערוה] אולם הבית מאיר הובא בפ"ת שם מקיל ג"כ במקום עגון היכא דלא אפשר בחליצה ויש להליץ על שי' הרדב"ז למשכ"ל בתשו' הקודמת בשי' הראב"ד דמצריך חליצה לצרת סוטה משום דלחומרא חשש לסוגיא דסוטה ולא בתורת הכרעה, וכנראה כן מלשון הרא"ש וכ"נ מד' הגר"א, ואלו היו דברי הראב"ד עפ"י הכרעה כסוגיא דסוטה הי' צרת סוטה מותרת וא"כ י"ל עפמ"ש הב"ש סי' ע"ז ס"ק י"ז דחייב הבעל בקבורה מדין ס"ס דלד' הרמב"ם זכתה בנצ"ב אף לדין הש"ס, וע"ע במל"מ פי"א מה' גירושין הכ"א מה שהביא מהריב"ל ובבאר יצחק חאה"ע סי' ו'. וא"כ ה"נ י"ל דהוי ס"ס שמא הלכה כהרמב"ם והראשונים דסוטה ודאית א"צ חליצה וגם לשי' הראב"ד דצריכה חליצה אינו אלא מספק מחלוקת הסוגיות ושמא הלכה כסוגיא דיבמות דא"צ חליצה

אולם אין זה מוכרח דיש לאמר דשיטת הראב"ד דגם סוגין דסוטה ס"ל הא דטומאה כתיב בה כעריות ומאי דמקשה א"ה תתיבם יבומי הוא לפי ההו"א שלא ידע מטומאה כלל לגבי יבם כמש"כ בסי' א' ולמאי דמשני מקרא דלאחר ולא ליבם איכא טומאה ג"כ ומקשה דחליצה נמי לא תבעי משום זה ומתרץ רב יוסף דאילו איתא לבעל מי לא בעיא גיטא משום דאפילו בערוה גמורה לא חמירא יבם מבעל כיון דתפסי בה זיקה כמו קידושין, ולפי"ז י"ל דהראב"ד מכריע כסוגיא דסוטה, והא דצרת סוטה אסורה לפי דטומאה כתיב בה כעריות ונכללה בכלל עלי' ולצרור ויש בזה איסור עצמי מלצרור וכ"כ הרמב"ן דמטומאה כתיב בה כעריות ידעינן דצרתה כמותה לענין יבום ומה דנפטרת מחליצה לרב הוא משום לאחר ולא ליבם וכ"נ מלשון הראב"ד דמשום טומאה צרתה כמותה, והא דצריכה חליצה הוא לפי דדרשא דכל שאי"ע ליבום אי"ע לחליצה אינו אלא בהנך דלא תפסי בהו קידושין אבל סוטה דתפסי בה קדושין יש בזה סברת רב יוסף דבעיא חליצה כמו גט מבעל, אבל לצרור דכתיב גבי עריות וסוטה דטומאה כתיב בה כעריות איתנהו בכלל דלצרור והצרה אסורה וגם אי נימא דלא הוי איסור עצמי י"ל דשאני סוטה דנתמעטה להדיא מיבום וחייב משום אשת אח אף דחולצת ולהכי גם הצרה אסורה משום אשת אח, ובאיסור תורה שלא תצא יבמה לשוק בלא חליצה הי' ראוי לחוש לסברא זו דהראב"ד מכריע כסוגיא דסוטה בתורת ודאי, אולם לפי"מ שנתבאר בדברי הרא"ש וכמה מרבותינו דדעתם בשי' הראב"ד דמספיקא פסק דחולצת ולא בתורת הכרעה ועכ"פ יש בזה ספק ספיקא דהא לשי' הרא"ש ודעמי' גם להראב"ד אינה חולצה אלא מספק, וזהו יסוד לשי' הרדב"ז והכרעת הבית מאיר להקל במקום עגון בלא חליצה

ב) ובדיעבד אם ניסת בלא חליצה יעוי' בס' שושנת העמקים להפרמ"ג סוף כלל כ"ב שכתב מתחילה דמדינא פטורה מן החליצה כמש"כ המחבר ונפ"מ אי קידשה אחר הוי קידושי ודאי ולא קידושי ספק, ואם נשאה כהן הדיוט בלא חליצה אין מוציאין מידו, ולבסוף כתב דהמעיין בתה"ד סי' רי"ט משמע דספוקי מספקא הלכה כמאן יעוי"ש ולא החליט דבר ברור בזה, והנוב"י באה"ע סי' ק"נ מצדד דהנישואין יפקיעו הזיקה ואח"כ דחה לה דאין קידושין מפקיעין הזיקה לפי שבידו לגרשה, [ונתכוין לדהתוס' ביבמות דט"ז ד"ה בני צרות כמש"כ בנו הרב בהג"ה שם] והביא ראי' מיבמות דצ"ב השתא דאמר אמימר הלכתא כותי' דשמואל אם הי' יבמה ישראל נותן לה שני גט והותרה לו ולא אמרינן דהקידושין מפקיעין הזיקה ותהוי כיבמה שהותרה ונאסרה וחזרה והותרה, והא לשמואל קיימא התם ושמואל ס"ל הואיל ונאסרה נאסרה. ומזה מוכרח דאין איסור א"א מפקיע הזיקה. וכן מוכח מהרי"ף ביבמות די"א גבי יבמה שהותרה ונאסרה מוכח והותרה שלא הביא ראי' מסוגיא דדצ"ב דונתן גט והותרה דהלכה כרב דתחזור להתירה הראשון, והנה החת"ס בתשו' ע"ו מצדד דנישואין מפקיעין הזיקה ולא קידושין, והחילוק בין נישואין לקידושין הוא לענין זיקה דרבנן ובדאורייתא אין חילוק ויסודו מד' הבית מאיר סי' קנ"ט, ודעתו לצדד כשי' הרמב"ן והרשב"א בריש יבמות דא"א הוי כשאר עריות, ובע"מ שלא תנשא מצדד הרשב"א משום דדבר אחר גרם לה והרמב"ן מסתפק גם בע"מ שא"צ חליצה, ומדהתוס' ביבמות ד"י ד"ה לעולם נראה מה שפר"י תמן התורה אסרה עליו כו' ומשנשאה המת אין לה היתר להתיבם כשימות מפני שאין איסור שבה תלוי בשום אדם אלא בתורה שאסרה עליו תלוי. אבל א"א האיסור תלוי במגרש שאם רוצה יתירנה ליבם. קודם שימות אחיו שנשאה ולהכי לא תני להו לפי שביד המגרש להתירה עכ"ל וע"ע בנובי"ת אה"ע סי' ק"נ שמפרש כונת התוס' דבכה"ג הוי ערוה ופוטרת צרתה אלא דמתניתין לא קמיירי ולפי פי' הנוב"י סותרים דבריהם בדט"ז שכתבו דאין איסור א"א מפקיע הזיקה דאפשר לתקן ע"י גרושין, ולדעת הבית מאיר דהתוס' ביבמות דט"ז מחולקים עם הרמב"ן והרשב"א בזה

ולכאורה היה נראה להשות הדעות ולא פליגי דדוקא בא"א מתחלה בשעת נפילה דהוי ערוה לא מהני מה שבידו לגרשה דאף אם מגרשה אח"כ ג"כ אסורה משום דכל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה כו' הרי היא כאשת אח שי"ל בנים ולהכי כ' התוס' שאם ירצה יתירנה ליבם קודם שימות דלאחר שימות לא מהני דכל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה כו' [ועי' במהרי"ט סי' מ"ט דמדברי התוס' מוכח דיכול לגרש בלא קידושין דלא כמש"כ הרא"ש בתשו' כלל מ"ה] משא"כ בדט"ז שנתקדשה אח"כ אחר שנפלה ליבם הוי יבמה שהותרה כיון דבידו לגרשה תחזור להתירה הראשון ע"כ לא הוי ערוה, אבל ז"א דהרי קושית התוס' לשמואל דס"ל הואיל ונאסרה נאסרה ואין חילוק בין ערוה בשעת נפילה לערוה שאח"כ וע"כ צ"ל משום דכיון דבידו לגרשה לא נפקע זיקה כלל א"כ מה"ט גם בשעת נפילה נמי וכבר הרגיש בזה הקרן אורה ביבמות דמ"א, עוד קשה לדעת הרמב"ן והרשב"א והתוס' יבמות ד"י דלדבריהם איך יפרנסו הא דאמר אם הי' יבמה ישראל נותן לה שני גט והותרה לו