אחיעזר חלק אבן העזר קעט

ג"כ ראי' מהא דב"מ ד"כ דאין לחלק איסור יבמה לשוק מא"א אע"פ שאין הילד ממזר מדמדמי גט לחליצה ולזה העירני ח"א] תי' בספר בית הלוי דפשטות המשנה דכל מעשי ב"ד יחזיר נראה דכל גווני דמעשי ב"ד וגם גיטין בכלל אלא דמעיקרא הוה ס"ל דמתניתין מיירי לענין ממונא והשיב על זה מאי קא מדמית איסורא לממונא וע"ז אמר והא תנן מיאונין וחליצה אלמא דמיירי גם לענין איסורא וממילא דבכללא דמעשה ב"ד נכלל גם גיטין ומ"ש כת"ר דשי' הרי"ף לחלק בין גט לחליצה לא אדע באיזה מקום מצא כן דלשי' הרי"ף דחושש לחומרא מיירי מתני' בתרתי לטיבותא בלא הוחזקו ואין שיירות מצויות ובזה הר"ז יחזור בין בחליצה ובין בגט

והנה הגאונים המחברים הנ"ל לא העלו דבר ברור לדינא משום ספיקת התוס' ביבמות דל"ו אי דוקא בערוה החמירו ונראה דהיכא דנאבד זכרו שי' הר"א מוורדין להתיר במשאל"ס אלא שגדולי המורים חולקים עליו כמו שהביא הב"י וטעמם משום דגם תרי רובי לא מהני כדקיי"ל דאפילו בצו"מ דקלא אית להו אשתו אסורה וכמבואר ביבמות דקכ"א וכמש"כ התוס' שם ונראה דלפי ספיקת התוס' דלאו דוקא משום חומר ערוה החמירו וגם לענין שארי לאוין חששו ממיעוט הנמלטים וכמש"כ התוס' ביבמות ובע"ז דהוי מיעוט המצוי וכמו שהאריך בזה בס' מראות הצובאות אות קט"ז, אבל בצו"מ דהוי תרי רובי בודאי לא החמירו רק משום חומר ערוה דהא מצינו ביוחסין שהחמירו ג"כ ברוב מ"מ בתרי רובי הקילו ע"כ בכה"ג רק בחומר ערוה החמירו, ומה שיש להסתפק בזה הוא רק לפי דאפשר דגם ביבמה לשוק יש בזה חומר ערוה כל' התוס' ביבמות דקי"ט ונראה דבצו"מ דפליגי תרי לישני כיון דקלא אית להו בזה שפיר י"ל דלענין יבמה לשוק דהוי כשנתקדשה לכהן ביבמות דל"ו דאינה חולצת דסמכינן בזה רק על מאן דמתיר בצו"מ משום דקלא אית להו כמו דסמכינן על רבנן דרשב"ג אע"ג דקי"ל כרשב"ג וה"נ בצו"מ לגבי איסור יבמה לשוק סמכינן על מאן דמתיר בצו"מ דאל"כ הא תיאסר לכו"ע והוי כדיעבד ואע"ג דהש"ס מסיק דגם בצו"מ אסורה היינו לענין איסור א"א דלאו בכ"מ סומכין ע"ד יחיד ועי' בשו"ת הגרעק"א סי' קכ"א שמסופק אם יש לדמות הכל להא ביבמות דל"ו דא"כ ניקו ונאמר בכל עריות דרבנן במקום פלוגתת הפוסקים דאם יהי' רוב אוסרים ומיעוט מתירים דאם ניסת לא תצא והביא ד' הב"ש בסי' י"א סעיף י"ח אע"כ דלא מדמין לכל מילי והיכא דאיתמר איתמר והיכא דלא איתמר לא איתמר יעי"ש, וה"נ י"ל דא"א דמפורש בש"ס במשאל"ס דגם בצו"מ דקלא אית ליה אשתו אסורה וה"נ דנאבד זכרו אין לסמוך ע"ד הר"א מוורדין שהוא יחיד אבל בחליצה באיסור יבמה לשוק הא מפורש ביבמות דל"ו דסמכינן על רבנן דרשב"ג אף דהל' כרשב"ג ומה"ט גם בצו"מ או באבד זכרו יש לסמוך ע"ד יחיד ואין זה ענין להא דאמרינן מה לי איסור לאו ומ"ל איסור כרת היכא דאיכא חשש מיעוט אלא דבדין זה לסמוך בדרבנן על יחיד שפיר יש לחלק דהיכא דאיתמר איתמר והיכא דלא איתמר לא איתמר ובאיסור א"א החמירו אבל ביבמה לשוק הא איתמר לסמוך ע"ד יחיד אף שאין הלכה כמותו היכא דאיכא רובא וי"ל ג"כ דיש לסמוך ע"ד הר"א מוורדין בנאבד זכרו ביבמה לשוק ואף דביבמות דל"ו מיירי בעמדה ונתקדשה בדיעבד מ"מ נראה דהיכא דא"א בחליצה מותרת גם לכתחילה וכמבואר בשו"ת רעק"א סי' צ"ח בנחתך כל השוק דנראה דמותרת להתקדש גם לכתחילה כיון דאין תקנה בחליצה וה"נ כיון דאין תקנה יש לסמוך בכה"ג ע"ד יחיד כמוש"כ

ובעיקר השאלה נראה דהוי רק סד"ר דיש להקל ואע"ג דאיתחזק איסורא הא בסד"ד לא מהני חזקה ועוד דהיכא דהאיסור אינו רק לכתחילה ואם ניסת לא תצא ל"ש לאוקמי על חזקתו שהי' מקודם דהא אם ניסת לא תצא ואע"פ דמוכח מכמה מקומות דגם היכא דיצא מחשש איסור דאורייתא והספק הוי מדרבנן כמו בטבל ועלה ונמצא עליו דבר חוצץ במיעוט המקפיד דאמרינן אוקמי אחזקתו היינו באופן דגם בדיעבד לא מהני הטבילה וכל דרבנן כעין דאורייתא תיקון ואמרינן דלא נטהר מדין טומאה משא"כ בדין זה שאין זה אלא לכתחילה (וכ"כ באחיעזר סי' י"ז) ועי' בשו"ת מהר"מ מינץ סי' י"ד מה שמחלק בין יבמה לשוק וא"א ובשו"ת ברית אברהם סוס"י ק' אלא דהתם מיירי בנתקדשה במזיד דלענין קנס יש לחלק בין איסור כרת לאיסור לאו וע"ע בשו"ת הרדב"ז ח"ג סי' תקמ"א בנתיחדה עם בעלה הגרוש ומת בלא בנים אם צריכה חליצה שכ' ג"כ לצדד דדוקא בא"א דחמירא הצריכו גט שני מספק שמא בעל לשם קידושין אבל גבי יבמה לשוק דלאו הוא לא החמירו וע"כ נראה לדעתי להקל ביבמה לשוק שנטבע יבמה במשאל"ס ונאבד זכרו

ב) ובדבר שאלתו אודות פנוי' שיצא עלי' קול שנתעברה ונשתדכה לכהן והקול הוחזק בב"ד וגם המקום רוב כשרים אי יש להתירה להנשא לכתחלה, הנה החת"ס חאה"ע סי' ח' כ' דאם הי' קול שנתחזק בב"ד הי' ברור שאסורה לכהן לכתחילה ואע"ג די"ל ספק הקול אמת ספק שקר ואת"ל אמת דילמא מהכשרים לכהונה מ"מ קרוב פסולים א"א להתיר ומכ"ש הכא שאינה נבדקת לומר לכשר נבעלתי כו' והובא בפ"ת סי' ו' ס"ק י"ד מבואר בד' החת"ס דברוב כשרים הי' מצדד להכשיר משום ס"ס, וראיתי בתשו' רעק"א החדשות סי' ל"ח שיצא קול על פנוי' שנתעברה והיא מודית ואומרת שלכשר נבעלה והי' רוב כשרים אי מותרת להנשא לכהן שכ' דאם היתה מכחשת להקול ואומרת להד"מ להתירה אף אם הי' קלא דלא פסיק דחיישינן לקלא דקמי נישואין מ"מ בברי וס"ס בין לר"ג ובין לר"י שרי ובנ"ד הוי ספק דכל קול הוי ספק ואת"ל שהוא אמת דילמא לכשר נבעלה והביא בשם תשו' רב"צ אשכנזי שהביא בשם הריטב"א בפ' המגרש דאי נפיק קלא דקידשה קידושי ספק אי קרוב לו או לה אע"ג דאי הוי סהדי אסרינן השתא דלא איתחזיק מילתא רק בקול דתרי ספיקא נינהו מותרת וכן הביא ד' הר"ן בפ' המגרש דספק קרוב לו היינו שכך הקול דקידשה ספק לו והוי קול ושוברו עמו וה"נ בקול דנתעברה דבכלל זה הספק עם מי נתעברה אם לכשר או לפסול והוי כקול ושוברו עמו דאמרו קמי רבנן במילתא דהי' לכשר ומכל הלין נראה דאלו הי' מכחשת להקול היתה נאמנת ועל כן אף בנ"ד בנידון דידן דהיא מודית אלא דאומרת לכשר נבעלתי נאמנת במגו דלהד"מ זהו תו"ד, ותמיהני על זה הלא בדברי התוספת בגיטין דף פ"ט בדברי המתחיל בעולה מבואר להיפוך שכתב ורבי יוסי אומר דסתם בעולה דזנות שאינו ידוע ממי פסולה לכהונה והרי היא בחזקת בעולה לנתין ולממזר עד שתביא ראי' לדברי' דאין אשה בודקת ומזנה ואפילו לר' גמליאל דאמר נאמנת היינו היכא דאמרה לכשר נבעלתי אבל היכא דאמרה לא נבעלתי אי אינה יודעת ממי אפילו ר"ג מודה אם כן הרי מפורש בדברי התוספת דאם יצא קול מזנה חוששין אף בזנות סתם ולא אמרינן דהוי קול ושוברו עמו או דהוי ס"ס, ולפי הנראה אשר בזה היסוד מחולקים רש"י ותוס' דשיטת רש"י דוקא היכא דיצא קול מזנה בעכו"ם ועבד שעכ"פ ע"י הקול יצתה שם איסור ודאי אבל היכא שאין הקול אוסר רק מספק מותרת מטעם ס"ס או משום קול ושוברו עמו אבל התוס' מחולקים דקלא דקמי נישואין הוי כעדים ואסורה להנשא לכהן מספק ודוקא בספק קרוב לו או קרוב לה דהוי אמתלא אבל קול זנות כיון דאם ידוע שזנתה עכ"פ אסורה אין זה אמתלא, וכ"כ הפני יהושע בגיטין שם בישוב שי' רש"י דבסתם זנאי מותרת משום ס"ס וגם משום