אחיעזר חלק אבן העזר קעג

מספק שמא אין ק"ת ביבמה לשוק וזהו כתי' הראשון שבתוספת

יא) ועמש"כ בסי' ג' לדון באם אין איסור א"א חל על איסור נדה דמ"מ אין קידושין תופסין וע"ז כ' מעכ"ת דמסתבר דאם אין איסור א"א חל אין כאן גם איסור טומאה לבעלה וא"כ משכח"ל ממזר מאכיל את אמו בתרומה שהרי לא נתחללה בנתקדשה בנדותה וזינתה קודם שטבלה וכמו שהקשה כעין זה רש"י יבמות ס"ח ב' בפשוטו נראה דנאסרת לבעלה אע"פ שאין חיוב מיתה דמ"מ כיון דאיסורא וטומאה איכא נאסרת לבעלה אע"פ שאינה חייבת על זה סקילה דמ"מ הוי א"א ויעוי' בשושנת העמקים להפרמ"ג שכ' בממזרת א"א שזינתה דאע"פ דאין איסור א"א חל מ"מ אסורה מצד סוטה ליבם דטומאה כתיב בה כעריות ופטורה גם מן החליצה וגם מדהר"מ בפ"ב מהל' סוטה שפסק באשת קטן שאינה שותה ונאסרת על בעלה דכונת הרמב"ם באשת יבם קטן שבא על יבמתו דמן התורה קונה אותה לכל דבר דאל"כ אין אישות לקטן וכ"כ המנחת חנוך [עי' אחיעזר סי' א' אות י"ג] ואף על פי שאין חיוב מיתה דנתמעט מאיש כי ינאף ומ"מ נאסרת לבעלה אלמא דאיסור לבעלה אינו תלוי בחיוב מיתה אלא דאפילו נימא דבאשת יבם קטן אינה נאסרת לבעלה משום שזהו מין אישות אחר שאין עליה חיוב סקילה, אבל מה שאי"ח סקילה משום אין איסור חע"א כיון דאיסורא איכא הוי א"א דכתיב בה טומאה ואסורה לבעלה וה"נ לענין ממזר דבעינן ממזר מחייבי כריתות אע"פ שלא טבלה לנדותה ואין איסור א"א חל מ"מ הוי ממזר דזהו הוי חייבי כריתות אע"פ שאין עליו חיוב כרת בפועל משום אין איסור חע"א

ומש"כ מעכ"ת דבאמת מקושית הגמ' יבמות דל"ב ותתיבם יבומי מוכח דכל היכא דאין איסור חע"א אינו מונע תפיסת קידושין כמו שהוכחתי שם דהא מצות יבום אינה אלא אם נעשית אשתו ואם לא קנאה אין כאן יבום וע"כ דקידושין תופסין אלא הא דנתקדשה בנדתה וקדשה אחר וטבלה אין קידושין של השני כלום דלכי טבלה קדמו קידושין של ראשון והוי קידושי שני רק לזמן ולא חלו כלל וכן בקדשה בנדתה ומת וקדשה בנו וטבלה חל עליו השתא איסור אשת אב דכיון דאין העיכוב רק מחמת אין איסור חע"א כשפקע הראשון הוי זמן דלהבא כאסורה למפרע הדברים מתמיהים דלפ"ז אם לא טבלה לנדתה כלל יחולו תמיד קידושי שני ולכשמת הראשון תהי' א"א מחמת השני לעלמא ותהי' אסורה לקרוביו וגם גוף הסברא דאם טבלה תהי' כאסורה למפרע אינו מובן דהא באותו שעה הי' עלי' איסור נדה ואין איסור חע"א ואיך יחול למפרע ומש"כ דבפשיטות י"ל דבמתקדשת בנדותה חל איסור א"א משום איסור כולל שתיאסר בימי טהרתה וכמו כולל דזמן הוי כולל ולא דמי לא"א ונעשית חמותו אע"פ דעי"ז תיאסר לאחר מיתה וגירושין דלאו להכי קיימי משא"כ בנדה דלטהרה קיימי עכ"ד, מש"כ דכולל לזמן הוי כולל נחלקו בזה הרמב"ם והראב"ד בפ"ד מהל' שבועות הל' י' דבאמר שלא אוכל היום וחזר ונשבע על הככר שלא אוכלנה ואכלה כולה באותו יום דאינו חייב אלא אחת ועי' ברדב"ז ח"ב בלשונות הרמב"ם סי' קס"ה שביאר ד' הרמב"ם ובשעה"מ פי"ז מהל' איסו"ב אלא דגם להראב"ד דס"ל דאמרינן כולל בכה"ג אף דבזמן המיגו ליתא לאיסור הראשון מ"מ זהו רק בדבר התלוי בזמן ולא בדבר התלוי במעשה כמו דלא אמרינן דאיסור טריפה חל על איסור אמ"ה ולא אמרינן דהוי כולל דע"י איסור טריפה תיאסר אחר השחיטה ומה"ט תיאסר ג"כ מחיים אף דבהמה לשחיטה קיימי ולהכי אאפ"ל דהוי כולל משום שתיאסר אחרי טהרתה

ומש"כ עוד דאי נימא דאיסור א"א לא חייל על נדה ואינו מעכב קידושין אחרים א"כ אין קידושיו קידושין כדאמר בגיטין דפ"ב דקידושי שמעון לא אהני דכיון דאינה אוסרה לשום אדם לא הוי קידושין וא"כ כיון דילפינן דבשעת נדתה בת הוי' היא ע"כ דאין קידושי אחר תופסין בה עכ"ד לא דמי להא דגיטין דהתם לא אהני מידי אבל בזה אע"פ דאין איסור חע"א לחייב הא איסורא איכא וכיון דנאסרת לגבי עלמא מחמת איסורא דא"א מהני הקידושין והא שי' האבני מלואים בסי' מ"ג דבשפחה חרופה שאינה אלא בלאו קידושי אחר תופסין בה הרי דמהני קידושין אע"פ שקידושי אחר תופסין בה כיון דמהני לאיסורא ועוד דהא בנדה מועיל הקידושין על אחר טהרתה שאז לא יהי' קידושי אחר תופסין בה, ומש"כ כת"ר דלפי המבואר בחולין דק"א דאיסור כולל באיסור חמור חל ומשמע מדהתוס' שם דלאו משום כולל וקאמר אלא משום חומר דאיסורי הנאה דאע"ג דלא מהני חומר מ"מ איסור הניתוסף כמו איסוה"נ המוסיף על איסור אכילה ואיסור כרת דעריות חל על איסור לאו ומה"ט איסור עריות חל על איסור נדה משום דיש לה טהרה במקוה כדאמר בחולין שם דטומאת הגוף קיל דאית לי' טהרה במקוה וגם עריות חמירי דמשוי זונה וממזר ואין קידושין תופסין בה עכ"ד, הנה מה שאין לאיסור עריות טהרה לא ניתוסף עי"ז איסור ורק חומר לבד והא דחמירי דמשוי זונה וממזר ואין קידושין תופסין בה הלא כל זה מסתעף מחיוב דא"א ואי נימא שאין איסור חע"א ואין חיוב א"א ממילא שאין הולד ממזר וקידושין תופסין בה וגם לא נעשית זונה כמבואר בד' המהרי"ט בקידושין דע"ח דאמר ר"א כהן הבא על אחותו זונה משוי לה חללה לא משוי לה חזר ובא עליה עשאה חללה והקשה המהרי"ט והא אמרינן לעיל דאין איסור אלמנה חל על איסור אחות וה"נ היכי חייל איסור זונה למישוי חללה והביא בשם הרא"ש דמיירי כשהביא ב"ש אחר שנעשה חללה יעוי"ש מבואר מד' המהרי"ט דמצד אין איסור חע"א לא נעשית זונה ג"כ וא"כ אאפ"ל דלהכי חל א"א משום דעי"ז יתוספו איסורין דהא אי נימא דאין איסור חע"א לא יתוספו איסורין כלל וכמו שהרגשתי באחיעזר שם מד' הפיה"מ להרמב"ם בכריתות בנקודה הנפלאה שלו דאין איסור הנאה דבב"ח חל על איסור אכילה דחלב לפי שאיסוה"נ דבב"ח בא מכח איסור אכילה ואי נימא דאינו חל אין בו איסור הנאה ולא דמי למוקדשין וה"נ כיון דאי נימא דאין איסור חע"א אין הולד ממזר וגם קידושין תופסין ולא נעשית זונה ועכצ"ל כמש"כ דאע"פ דאין איסור חע"א מ"מ כיון דהאיסור איתניהו במציאות ומיתלי תלי להכי לא תפסי קידושין והולד ממזר ונעשית זונה ומיושב קושיית המהרי"ט ומאי דמקשה ותתיבם יבומי היינו לפי ההו"א דס"ל דאין איסור חע"א ליתניהו במציאות כמש"כ באחיעזר שם

וע"ד קושיית הבית מאיר המובא באחיעזר סי' ד' בנפלה יבמה ונתמנה להיות כה"ג דנימא הואיל ואישתרי אישתרי ותירץ מעכ"ת דהא איסור דבעולה לכה"ג משום בתולה מעמיו יקח האיסור בקיחה ול"ש בזה הואיל ואישתרי אישתרי דהא זהו מין איסור אחר ואין איסור קיחה באשת אח ואיסור קיחה לא הותר וכן בנודרת הנאה מיבמתו זהו מין איסור אחר יפה העיר, אבל כל זה לשי' הרמב"ם אבל לשי' הראשונים דס"ל דהאיסור על הביאה בלא קיחה עי' במל"מ בפי"ז ופי"ח מהל' איסו"ב יקשה דנימא הואיל ואישתרי אישתרי וגם לא יספיק תירוצו בשומרת יבם שזינתה ובשארי חייבי לאוין דנימא הואיל ואישתרי אישתרי גם מבי"ש כמו שנראה מדהתוס' יבמות ד"כ דכל היכא דב"ש הותר האיסור בגדר היתר שוב מותרת לו לעולם דלאו דוקא באיסור אשת אח אלא גם בשארי איסורים כן ויעוי' בשו"ת חמ"ש מאו"ח סי' י"ט א"כ יקשה מאי דתני בד"כ ואסור לקיימן בב"ש נימא הואיל ואישתרי אישתרי ובפשיטות נראה כמש"כ שם לתרץ בסוף אות ב' ואחתום בד"ש ובתודה כי שם לבו לעיין בדברי מוקירו ומכבדו הדוש"ת.