אחיעזר חלק אבן העזר קעא

מדרבנן ורק בארוסתו ולא לכשנכנסה דנישואין מפקיעין הזיקה יעוי"ש, אבל אין נראה כן ועיקר דיוקי מלשון הרמב"ם והשו"ע דרצה חולץ רצה מיבם ומבואר דיש בה דין יבום דבר תורה ואפילו בשוגג ולשם זנות קנאה וכן נפטרת צרתה ע"י יבום וחליצה ואחרי החליצה אסורה עליו משום לא יבנה ואילו לד' הרשב"א אין כאן זיקת יבום כלל ד"ת ורק דמותרת לו ע"י קידושין וכל כי האי לא הו"ל למיסתם, והנה הרמב"ם בפ"ז ה"ח כתב ואם מתה ארוסתו בין שמתה קודם מיתת האחין ודין שמתה לאחר מיתת האחין חזרה היבמה להתירה ורצה חולץ רצה מיבם עכ"ל, ומבואר מד' הרמב"ם דאין חילוק בין קודם מיתת האחין או אח"כ, ולכאורה היה נראה לדייק מזה דלא כהרשב"א דהא לד' הרשב"א יש לחלק דאם מתה קודם מיתת האחין הרי היא זקוקה מד"ת ואסורה לשוק בשביל האחין דהא גם בחיי ארוסתו היתה אסורה לעלמא בשבילם וזקוקה ליבום מן התורה ואילו מתה אחר מיתת האחין כבר הותרה לשוק ד"ת ואין עליה רק זיקה מדרבנן והרמב"ם דמשוה להדדי מבואר דס"ל דבכל גווני צריכה חליצה ומתיבמת מן התורה אלא דגם מד' הרשב"א שם לפי המסקנא נראה דאין חילוק בין אידחי מהאי ביתא לגמרי או דלא אידחי דכיון דנדחה מהך יבם ואין כאן מצות יבום גם לכשמתו אחים אחרי כן אין כאן איסור אשת אח ליבם זה לשי' הרשב"א

ז) וחכם אחד העירני דיש להסתייע מד' הרמב"ם כד' הרשב"א מדכתיב הדין דחזרה להתירה הראשון דוקא במתו האחין מקודם והא משכח"ל גם בלא מתו האחין כיון דמתה ארוסתו חזרה למצות יבום אלא דס"ל כשי' הרשב"א דמצות יבום אין כאן ורק דמותרת לו ולהכי בלא מתו האחין הרי היא זקוקה מחמת זיקת האחין כדין יבמה לשוק מן התורה כיון שאינה זקוקה לו עוד וגם אסורה עליו מדין זקוקת אחיו כמו שארי דיני ערוה מכח זיקה כיון שגם אחר יבומו תשאר זקוקה לאחין מן התורה ולהכי לא משכח"ל רק כמתו האחין דאין כאן איסור יבמה לשוק וגם פקע זיקת קרובים עכ"ד, אולם אחרי התבוננת נראה דגם לשי' הרשב"א אם לא מתו האחין מותרת לו מה"ת מדין יבמה לשוק דבודאי אין איסור יבמה לשוק מכח זיקת היבם גרידא ונאסרה משום לא תהי' אשת המת החוצה וכיון דבנפילתה הותרה ליבם ולכשנאסרה וחזרה והותרה חזרה להתירה הראשון אף שאין כאן עוד מצות יבום מ"מ מחמת אשת המת אי אפשר שתיאסר עוד ולהכי כמו שאינה נאסרה עליו מחמת אשת אח עוד כן לא תיאסר עוד משום יבמה לשוק מחמת שהיא זקוקה לאחין, ונראה דגם איסור זקוקת אחיו מדרבנן אין כאן דהא ע"י מה שכונסה פקע זיקת אחיו מחמת איסור ערוה דאשת איש דל"ש בזה שני תירוצי התוס' בדט"ז דגם אחר הגירושין תיאסר משום אשת אח וגם תי' הר"י משום לא תהי' לאיש צר ל"ש בזה דהא לא הי' אצלה זר מעיקרא והותרה ונאסרה וחזרה והותרה תחזור להתירה הראשון וכיון דע"י הנישואין מפקיעין הזיקה אין כאן זקיקת אחיו כלל (וכן נראה דאם מת בלא בנים לא הוי עלה זיקת ב' יבמין ואין לזה דין אשת ב' מתים דאי נימא דלא פקע זיקה הרי יש עליה דין זיקת ב' יבמין דבכל מקום ל"ש זיקת ב' יבמין דע"י יבום הרי נפקע אישותו של הראשון וכמבואר בירוש' ריש יבמות דלהכי לא נאסרה משום אשת אחיו של ראשון, אבל בזה כיון דחזרה להתירה הראשון שלא ע"י יבום ויש עליה זיקת יבמין מהאחים א"כ לכשמת הוי כאשת ב' מתים ויש עליה זיקת ב' יבמין אלא דבאמת בכה"ג פקע זיקה], ומש"כ הרמב"ם הדין דאם מתה ארוסתו בין שמתה קודם מיתת האחין ובין שמתה לאחר מיתת האחין דוקא במתו האחין משום דדין זה קאי על מתניתין דמיירי במת היבם ועלה קתני מוציא את אשתו בגט ואשת אחיו בחליצה וקתני מתה יבמתו מותר באשתו ועלה קאמר רב שאילו היה בהיפוך כגון שמתה אשתו מותר ביבמתו וכ"כ הרשב"א שם וכ"ה לשון הרמב"ם שם מתו אחיו כולם מוציא את ארוסתו בגט ויבמתו בחליצה ואם מתה ארוסתו כו' ועלה קאי דאם מתו אחיו ועיקר חידוש הרמב"ם דאפילו מתה לאחר מיתת האחים דאידחי מהאי ביתא לגמרי ובודאי אין בזה דרכי נועם מ"מ חזרה להתירה הראשון דלא כמו שמחלק הריטב"א והרשב"א מתחלה דהא דרב מיירי בלא אידחי מהאי ביתא לגמרי

ח) מש"כ מעכ"ת לתרץ ד' הנוב"י שכ' דבהמירה דהוי ספק זנות ויש בה ס"ס דשמא זינתה וא"צ חליצה ותמהתי דהא בספק סוטה צרתה מתיבמת משום דרק בספק סוטה לא מספקינן לאוסרה מקרא דטומאה הכתוב על הודאי משום דסוטה מותרת מן הדין דאין אוסרין על היחוד וגזיה"כ הוא לאוסרה תדע דהא ילפינן ס"ט ברה"י אף במקום חזקה מסוטה משא"כ בספק זנות בעלמא כמו בנתקדשה פחותה מבת ג"ש וספק תחתיו ספק אינו תחתיו מספקינן גם לאוסרה משום טומאה ודאית ואפשר להסתפק שהיא ערוה אף לקולא לפטור צרתה וכמש"כ הנוב"י בהמירה הנה דבריו נכונים להצדיק ד' הנוב"י, אבל מיאנתי בסברא זו לחדש דספק סוטה ע"י רגל"ד גם ספק לא הוי רק מגזיה"כ כיון דילפינן מזה כל הספיקות וכמש"כ התוס' בסוטה דכ"ח דסתירה ע"י קינוי בסוטה הוי כספק מגע שרץ ואיך נימא דמצד הסברא גם ספק לא הוי, ודוחק לומר דכל זה מהלכתא דילפינן מסוטה דהתורה עשאה לספק כודאי ולהכי ילפינן מזה כל הספיקות ובריש נדה אמרו אי מה סוטה ברה"ר טהור הכי השתא התם משום סתירה וסתירה בר"ה ליכא הכא משום חסר כו' ואי איתא הא אפילו היכא דאיכא סתירה ל"ד לשארי ספיקות כיון דסוטה לא הוי ספק כלל ורק דהוי גזיה"כ והגזיה"כ הוא רק ברה"י ומאי דילפינן דס"ט ברה"י ספיקו טמא אף במקום חזקה וחשיב חזקת טהרה בסוטה הלא כ' התוס' משום דאיכא חזקה שאינה טמאה ודאי והחידוש לפ"ז מה שהיא טמאה ודאי אבל טומאת ספק יש לה גם מסברא כמו שארי ספיקות [ובאמת דספק זנות בעלמא בנתקדשה פחותה מבת ג"ש וספק תחתיו אי לאו תחתיו מבואר בד' האס"ז בכתובות ד"ט דלא הוי ספק סוטה ורק הרא"ה במשמרת כ' דהוי ספק סוטה ומבואר בירוש' דפ"ק דכתובות דאסור לקיימה משום ספק סוטה עכ"פ לא עדיף מספק סוטה גם מסברא] וע"כ צ"ל דהא דספק סוטה צרתה מתיבמת כמש"כ באחיעזר שם משום דאומרת ברי לי שהיא טהורה וע"כ כלפי שאר הדינים שלא גזרה תורה דאסורה מהני אמירתה ובנידון הנוב"י בהמירה אם אומרת שהיא טהורה בודאי אי אפשר למשוי לספק וגם דהא שויה אנפשה חד"א ואי אפשר להפטר מן החליצה אלא דבשותקת או באומרת שזינתה דאף שאינה נאמנת להקל י"ל דהוי ספק לפוטרה גם מן החליצה

ט) ומש"כ עוד עמש"כ לצדד ביבמה שנתקדשה בהיתר ואין לה תקנה בגט בזה לב' תירוצי התוס' ביבמות דט"ז פקע זינתה, וע"ז הקשה מגיטין דפ"ב בקידשה ראובן חוץ משמעון ובא שמעון וקידשה סתם ומתו חשבינן ללוי אשת ב' מתים וע"כ מיירי במת ראובן ואח"כ שמעון דאי מת שמעון ברישא או בב"א לריוה"ג דס"ל דאפשר לצמצם א"כ לא חלו קידושי שמעון לגבי לוי שהרי היא א"א מחמת ראובן כמש"כ התוס' ביבמות ד"י ובגיטין פ"ב ובמת ראובן ברישא ונפלה קמי לוי חלו קידושי שמעון לאוסרה אלוי ואפילו למ"ד אין ק"ת ביבמה לשוק מ"מ כיון דקידש חוץ משמעון כמו דלא מהני קידושיו לגבי שמעון כן לא מהני זיקתו, ואס"ד דקידושי היתר שאין להן תקנה בגירושין