אחיעזר חלק אבן העזר קע

ס"ס בגט שכ"מ דעכשיו אם מתי ונקרע הגט קודם מותו דלשי' הרי"ף וסיעתו הגט כשר בודאי ולשי' התוס' הוי ספיקא דדינא אם הגט כשר או לא דהו"ל ס"ס שמא הלכה כהרי"ף דהגט כשר בודאי ואת"ל כהתוס' וסייעתם דהוי ספק גט אכתי הו"ל ספיקא דדינא והו"ל ס"ס מעליא וכן העלה המהרשד"ם שם להלכה בסוף התשובה וז"ל שם טעם ג' שאפילו נניח שהם חולקים מ"מ אם אליבא דהתוס' היתה אשה ודאי אסורה ולדעת הרי"ף והאחרים ודאי מותרת והי' שקולים רי"ף והתוס' הי' ראוי לאסור משום דהוי כסד"א דאזלינן לחומרא ואפילו שלא היו שקולים ראוי לחוש לד' המחמיר אבל עתה שאפילו הי' שקולים לא הוי אלא ס"ס כי אפילו את"ל שיש להלך אחרי התוס' אין התוס' אומרים אלא דר"י אוסר משום דמספק"ל אי כר"מ אי כר"י ושמא אין הלכה כהתוס' והו"ל ס"ס והנה מצאתי דאיתא בשו"ת ברשב"א שכ' ומעתה נתברר עיקר השאלה דאפילו בדאיתחזק איסורא מתירים בו ס"ס ואפילו בע"ז החמורה עכ"ל, ומבואר דעת מהרשד"ם דהיכא דהוי פלוגתא דרבוותא דלחד דיעה מותרת בודאי ולהדיעה החולקת הו"ל ספיקא דדינא והו"ל ס"ס וטעמו נראה משום דמתחלה אנו דנין בפירוש דהגמ' דלדעת הרי"ף ורש"י מפרשים דבאומר מעכשיו אם מתי את מת מגורשת משעת מסירה וכפי גירסתם שם בגמ' דלכו"ע הוי מגורשת מהיום ולפי פי' התוס' פליגי בזה ר' יוסי ור' יהודה ומספק"ל הלכה כמאן וע"כ אנו אמרין דהוי ס"ס שמא הגירסא או הפירוש בדהגמ' כפי' הרי"ף ואין כאן מקום ספק כלל ואת"ל כגי' ופי' התוס' הא נחלקו בזה ר"י ור"י ומפסק"ל הלכה כמאן, ואף שאין בזה כללי ס"ס מ"מ מתחלה אנו דנין אם יש כאן ספק כלל וכמש"כ החו"ד בסי' ק"י וה"נ בנד"ד מתחלה אנו מסופקים בפי' דהגמ' בסוטה אי מיירי בסוטה ודאי או בסוטה ספק ואם יש מחלוקת כלל בדינא דרב ואפילו את"ל דבסוטה מיירי בסוטה ודאי והסוגיות פליגי אהדדי שמא הלכה כסוגיא דיבמות, וע"ע ברמב"ם פ"ח מהל' שגגות האוכל חתיכה וע"א אומר לו זה שאכלת חלב וע"א אומר לא אכלת חלב הואיל ונקבע האיסור ה"ז מביא א"ת, והראב"ד בהשגות שם לא ידעתי האיך נקבע האיסור בכאן אא"כ מעיד העד חתיכת חלב שהיתה עם השומן אכלת והאחר אמר לו לא אכלת אלא השומן, ונראה מלשון הראב"ד דאם הע"א אומר שאכל חתיכה מב"ח של ספק וחייב א"ת והשני אומר שאכל שומן בכה"ג אין כאן א"ת אע"ג דהו"ל ספק אחד אם אכל חלב או שומן משום דהוי ספק בחיוב אשם תלוי, אלא שיש לחלק דדוקא בחיוב א"ת דזהו דין ודאי שעל ספק מביא א"ת וא"כ אם יש ספק בחיובו הוי ככל הספיקות ומה"ט נראה דגם אם ע"א אומר שהיתה חתיכה אחת מב' חתיכות והשני אומר שהיתה חתיכה אחת מסופקת אי חלב או שומן דהוי ספק בחיוב א"ת א"כ הע"א האומר שאכל שומן לא גרע מאומר שהיתה חתיכה אחת ורק היכא שלידת הספק בא ע"י הכחשת העדים שזה אומר שחלב אכל וזה אומר ששומן אכל דהספק בב"ח בכה"ג חייב א"ת מ"מ י"ל כיון דהמסתעף מהספק היא שמדרבנן לחומרא ושי' הפר"ח בסי' ק"י דאף בספיקא דדינא סד"א מן התורה לקולא ורק מדרבנן לחומרא א"כ לשי' המחמרת ג"כ אאמד"ר ולשי' המכשרת מותר ג"כ מדרבנן והוי כשארי ס"ס ויש לחלק דמ"מ הוי כספק אחד אלא די"ל דגם אי נימא במחלוקת הפוסקים באיסור תורה דהוי כתרי ותרי דבכה"ג הו"ל איקבע איסורא וכמש"כ הכ"מ שם דנקבע האיסור ע"פ עדות ע"א, וכ"ז היכא דפליגי באיסור והיתר ודאי אבל אם גם לדעת האוסרים לא הוי אלא ספק בכהאי גוונא בודאי לא הוי איקבע וגוף ד' הכסף משנה סותר את עצמו ממה שכתב בהלכות מגילה סי' תרפ"ח דהכחשה במוקף חומה יעוי"ש ועי' תוס' כתובות דכ"ב, ומה שהקשה כת"ר מיבמה לשוק דרב ס"ל אין ק"ת ושמואל מספקא ליה אי ק"ת וכן ביבמה שניסת בב' עדים, לא ידעתי מאי קא קשי' ליה דהא בכל הני מפורש בש"ס ההלכה אמר אמימר הלכתא כותי' דשמואל וכן בניסת בב' עדים דר"ה ברי' דרב יהושע דבתראי דא"ל ואשינוי ניקום וניסמוך, והיכא שהכריעו בגמ' ההלכה ל"ש לדון משום ס"ס והא כן צ"ל לשי' הרמב"ן במלחמות בב"ק פ"ב בטעם הרי"ף שפסק כרבה אע"ג דרבא מספק"ל מ"מ כיון דלרבה פשיטא ליה ודאי דרבה מוציא מידי ספק דרבא והביא כן ממש"כ הנגיד ר' שמואל הלוי בהא דאמרינן אביי ורבא הלכה כרבא לבר מיע"ל קג"ם הנ"מ במאי דפליגי אהדדי בודאי אבל היכא דלאביי פשיטא ליה ורבא מספק"ל עבדינן כאביי דפשיטא ליה וכ"כ הרא"ש שם, וכ"כ המ"מ בשי' הרמב"ם בפ"ז מהל' חובל ומזיק וכ"ה בחו"מ סי' שפ"ח ויקשה לדידהו מ"ט קי"ל כשמואל דמספק"ל אי ק"ת ביבמה לשוק הא לרב פשיטא ליה דאין ק"ת ביבמה לשוק ומ"ט לא נעביד כמאן דפשיטא ליה אלא דבודאי היכא דאיתמר בש"ס דהלכתא כותיה דשמואל בודאי דקי"ל כן אבל היכא דלא איתמר לא איתמר וי"ל דעבדינן כמאן דפשיטא ליה כמש"כ הרמב"ן והרא"ש וכן י"ל דהוי ס"ס כמש"כ המהרשד"ם מ"מ נראה דאין זה יסוד בהוראה לדון בכ"מ בכה"ג משום ס"ס דעכ"פ ס"ס משם אחד היא אלא היכא שעמודי ההוראה מקילים כמו הרי"ף והרמב"ם והרא"ש דס"ל דסוטה פטורה מן החליצה ורק שאנו חוששין לדעת הראב"ד ודעמו החולקים בזה יש לצרף לסניף להקל משום ס"ס במקום עיגון כמש"כ המהרשד"ם ואפשר דגם כונת המהרשד"ם הוא רק לסניף משום דהעיקר כשי' הרי"ף ורש"י דהגט כשר בודאי כמש"כ מתחלה אלא שאינו נראה כן מלשונו שכתב דאפילו אם היו שקולים הוי ס"ס וצ"ע

ה) במש"כ בהא דאבא שאול דהכונס לשם נוי ולשם אישות דקרוב בעיני להיות הולד ממזר ודייקתי מד' פיה"מ להרמב"ם בבכורות דבאיסור אשת אח קאי, וע"ז כ' מעכת"ר להוכיח דגם לאבא שאול בודאי מודה הא דדקי"א דבא על יבמה גדולה תגדלנו ופקע איסור אשת אח וגם בלשם נוי קנאה וכן ביאת שוגג קנאה אלא דמצות יבום לא קיים, סמכתי על מה שציינתי לד' הבי"מ סי' קס"ה שמסתפק ג"כ בזה והביא ד' הנימוק"י וכ"כ בס"פ הבע"י דאפילו לשם זנות קנה לאבא שאול והא דהולד ממזר אאמד"ר [ועי' בב"ש סי' קע"ה שהביא ג"כ ד' הנימוק"י ומחלק בין סתם ובין לשם נוי ובאמת הא מבואר בנימוקי דאפילו לשם זנות קנאה] ובעיקר הדבר זהו מחלוקת הראשונים והריטב"א כ' כמש"כ הנימוקי דאפילו לשם זנות קנאה והרמב"ן ביבמות ל"ט כ' להסתפק דלאבא שאול רק כשבועל לשם מצוה קנאה אבל בזנות וכשמתכוין לשם נוי ולשם אישות לא קנאה ומתניתין לא אתי' כאבא שאול והרמב"ן הוכיח מזה דלא כאבא שאול וכ"נ מלשון הרמב"ם בפיה"מ ספ"א מהל' בכורות שכ' על ד' אבא שאול ואין זה אמת לפי שמאחר שנסתלק ממנה איסור ערוה כשמת אחיו בלא בנים הרי הוא מותר בה ואפילו נתכוין שלא למצוה יעוי"ש

ו) ומש"כ מעכ"ת על מש"כ דמד' השו"ע סי' קנ"ט ס"ז דאם מתה ארוסתו רצה חולץ רצה יבם מבואר דלא כהרשב"א דס"ל דבכה"ג ליכא מצות יבום כלל, וע"ז כ' דהא מודה הרשב"א דהיא זקוקה מדרבנן שאין אירוסין מפקיעין הזיקה ואפילו בחיי ארוסתו צריכה חליצה ואפילו לשמואל ולר"א דס"ל הואיל ונאסרה נאסרה מ"מ חולצת ולדידן דקיי"ל כרב חולצת או מתיבמת ולאחר היבום אם יגרשנה תהא מותרת לשוק אבל השתא אסורה לשוק עכ"ד, אם שכן גם ד' הבית מאיר דמה שחולצת היא