אחיעזר חלק אבן העזר יז

בחיי"ל אסורה ליבם, ובאמת הא מדהגמ' אין ראי' דדוקא לרע"ק דמשוי חיי"ל כערוה ויש ממזר מחיי"ל להכי אסורה כמו בא"א דדמי לחיי"כ וכמו שפירש"י שם וכ"כ הריטב"א ביבמות דצ"ב וכ"פ הרמב"ם והטושו"ע דשו"י שזינתה מותרת ליבם אע"פ דקיי"ל כשמואל דמספק"ל אי ק"ת ביבמה לשוק. ולמש"כ א"ש דס"ל להתוס' דהא דנאסרת לרע"ק אע"פ שאין היבמה גמורה ליבם כשם שהארוסה גמורה לאשה וס"ל דאין זיקה אלא מדאסרה תורה סוטה שזינתה בחיי בעלה ליבם שהוא מחמת זיקת היבם וכיון דאין ק"ת ביבמה לשוק הרי היא כאישות אחת ואין האישות נפסקת כלל ואע"פ דאין זיקה לשארי הדינים כלפי היבם מ"מ בנוגע לאיסור יבמה לשוק שאסרה תורה כיון שאין קידושי אחר תופסין בה לא נפסקה האישות להכי גם למאי דלא ס"ל כרע"ק דיש ממזר מחיי"ל אבל כיון דאין ק"ת ביבמה לשוק ולא נפסקה האישות כלל אסורה מחמת הזיקה כמו שנאסרה בחיי בעלה

ולפי"מ שנתבאר דלהכי שו"י שזינתה אסורה מדאסרה תורה בזינתה בחיי הבעל מקרא דלאחר ולא ליבם או משום דטומאה כתיב בה כעריות א"כ אין מקום לקושית תוס' הרא"ש דליתי עשה ולידחי ל"ת דהרי מדאסרה התורה בזינתה בחיי בעלה משום זיקת היבם מפורש בקרא דלאחר ולא ליבם הרי דגילתה תורה דבכה"ג אין כאן מצות יבום כלל. ומאי דמדחה לה הש"ס מתניתין כרע"ק דאמר אין ק"ת בחי"ל ומשוי לחי"ל כערוה אבל לרבנן לא נאסרה, היינו דלרבנן י"ל דאע"פ שנאסרה בחיי הבעל מכח זיקת היבם ג"כ מ"מ הא היא א"א בשעת מעשה אבל לאחר מיתת הבעל שאינה אשת איש וקידושי זר תופסין בה ונפסקה האישות אינה נאסרת אבל לרע"ק דאין ק"ת בחיי"ל הרי היא א"א ויבמה לשוק קידושי אחר תופסין בה ולהכי לפי שי' התוס' כיון דאין ק"ת ביבמה לשוק נאסרת כמו לרע"ק. אבל גוף הדבר שנדחית מצות יבום מכח איסור סוטה ידעינן מקרא דלאחר ולא ליבם דנאסרת גם מצד זיקת היבם ול"ש לומר אתי עשה ודחי ל"ת דבפירוש גלי רחמנא בהכי

והרמב"ם והטושו"ע שפסקו דשו"י שזינתה מותרת ליבם נראה בשיטתם דלפ"מ דמתרץ בסוטה מתניתין כרע"ק דאין ק"ת בחיי"ל ומשוי לה כערוה ומדקאמר ומשוי לה כערוה נראה דדוקא לרע"ק דמשוי לה כערוה אבל לרבנן י"ל דאע"פ שאם זינתה בחיי בעלה אסורה ליבם משום זיקת היבם הטעם לפי שהיתה אשת איש שהיא בחנק באותה שעה אבל אחרי כן שאין בה רק איסור לאו לא נאסרה ולהכי אע"פ דקיי"ל דאין ק"ת ביבמה לשוק מספק מ"מ מותרת. וכן נראה ממסקנת הירושלמי דמאי דפליגי אי שו"י שזינתה מותרת ליבמה פליגי בפלוגתא דרע"ק ורבנן אי יש ממזר מחיי"ל וגם ר' ינאי דס"ל אין ק"ת ביבמה לשוק ס"ל דמותרת לביתה והתוס' כ' דפליג ר' ינאי אדר' ינאי אבל לשי' הרמב"ם א"ש. [ומש"כ בש"ק בירוש' שם לתרץ דאע"פ דאין ק"ת מ"מ בזנות אפילו לאו אין בה דלא תהי' כתיב אהוי' קפיד רחמנא דבריו תמוהים דכיון דאין ק"ת בודאי דהאיסור בלא קידושין וכמבואר ביבמות דס"ט לרע"ק לא תהי' לא תבעל], וגם לפי ההו"א בירוש' שם דתולה דין שו"י שזינתה אי ק"ת ביבמה לשוק נראה דר"ל לפי ההו"א דיש ממזר מיבמה לשוק וחמירא כערוה, ועי' בירוש' פ' האומר ובחי' הרמב"ן ליבמות דמ"ט אבל לפ"מ דקיי"ל דאין ממזר מיבמה לשוק אע"פ דאין ק"ת ביבמה לשוק מותרת ליבם וכ"כ המאירי בסוטה די"ח

ויש מקום עיון בזה במש"כ בשי' הרמב"ם דלפי שאין בה רק איסור לאו לא נאסרה רק לרע"ק דמשוי לה כערוה מדהרמב"ם בפ"ב מהל' סוטה שפסק באשת קטן שאינה שותה ונאסרת על בעלה, והמנ"ח במ"ע דסוטה כתב דכונת הרמב"ם ביבם קטן שבא על יבמתו דס"ל כמש"כ הה"מ בפ"ה מהל' יבום דמה"ת קונה אותה לכל דבר דאל"כ אין אישות לקטן והא אין חיוב מיתה באשת קטן דנתמעט מאיש כי ינאף ומהיכ"ת תיאסר והא מדהג"מ נראה דדוקא לרע"ק דמשוה חיי"ל כערוה משא"כ לרבנן [ובזה ילה"ע ג"כ ע"ד האבני מלואים בסי' מ"ג דבשפחה תרופה שאינה אלא בלאו קידושי אחר תופסין בה דבקידושין דס"ז ילפינן על א"א שהיא בחנק דוקא אבל לא באיסור לאו, וא"כ ביבם קטן שבא על יבמתו יתפסו קידושי אחר כיון שאינו אלא בלאו והא מדהגמ' בסוטה מבואר דרק לרע"ק שאין ק"ת בחיי"ל נאסרת וכיון דקידושי אחר תופסין בה אינה נאסרת וביבם קטן הא תופסין בה קידושי אחר] ולכאורה הי' נראה לתרץ דהא דמוקי לה בסוטה כרע"ק דרע"ק לטעמי' דס"ל ביבמות דמ"ד דהנושא קרובת חליצתו יוצא והולד ממזר משום דהכתוב קרא ביתו ועי' בתוס' שם דלרע"ק חלוצה אסורה לכהן מה"ת כמו גרושה ונראה דאע"פ דרע"ק ס"ל אין זיקה היינו רק לגבי דיני היבם אבל בנוגע לאיסור יבמה לשוק לעלמא הרי היא כא"א והחליצה מתירה כמו הגירושין ולהכי לרע"ק הו"ל כא"א ושו"י שזינתה אסורה, משא"כ לדידן דאין החליצה כגירושין ול"ה כא"א ולהכי שו"י שזינתה מותרת אבל קטן שבא על יבמתו דהוי א"א אסורה, אולם מסתימת דהגמ' בסוטה אין נראה כן וגם פשטות הדברים נראין דרק בדין חליצה הכתוב קרא ביתו והא בירוש' פליגי אי חליצה הוי פטור או קנין

ונראה לחלק דבודאי בא"א ממש דשייך בה מעלה מעל באישה אסורה משא"כ בשו"י לדידן דלא הוי א"א כלל [ונראה דגם לשי' התוס' דשו"י שזנתה אסורה מספק באומרת מותר ל"ש סברת המהרי"ק דמ"מ הוי מעלה מעל באישה דאין זה אשה רק זקוקה] והא דאסורה לרע"ק אף דלא הוי א"א כמשכ"ל מדגלי רחמנא דזיקתה אוסרתה דכשזינתה בחיי הבעל, ואע"פ דבאותה שעה היתה אסורה כא"א שהיא בחנק מ"מ הא לרע"ק חיי"ל כערוה ואין חילוק בדבר אבל לרבנן דאין חיי"ל כערוה א"כ אין ראי' מאיסור זיקתה בחיי בעלה שהיתה באיסור א"א בחנק לאוסרה בזיקתה אח"כ שאינה אלא בלאו דהא חיי"ל לרבנן לא דמי לערוה ולהכי פסק הרמב"ם דשו"י שזינתה מותרת אבל בא"א ממש כמו באשת קטן אפילו מאיסור לאו אסורה גם לרבנן

ולפי האמור דעיקר מה שנאסרת בשו"י שזינתה הוא דידעינן מסוטה בחיי הבעל א"כ אין הבדל ביניהם דטומאה כתיב בה כעריות ופטורה מן החליצה לפי סברא זו כמש"כ הגאון רעק"א מ"מ י"ל דלהכי חולצת דאע"פ דמוכח דשו"י שזינתה אסורה ואינה נדחית מהעשה דיבום מקרא דלאחר ולא ליבם מ"מ אינה נפטרת מחליצה מדין טומאה כתיב בה כעריות דבנשא מת ומת ואח"כ נשא חי גם ערוה גופא אינה נפטרת מעליה רק מדין אין עשה דוחה ל"ת שי"ב כרת, ואי לאו קרא דעליה בודאי ל"ש היקש דטומאה כתיב בה כעריות (ואין להקשות בתחלת הסוגיא דיבמות טעמא דכתב רחמנא עליה כו' הא איצטריך לסוטה דאין איסור עליה נגד היבום משום דקרא באחות אשה מיירי ועוד דהא מלאחר ולא ליבם ידעינן אישות יבום] דעל ידי טומאה דכתיב בה לא הוי עי"ז ככרת וכיון דעיקר איסורה מצד לאחר ולא ליבם הא לשי' התוס' בסוטה ד"ה משום ביוצאת על ידי סתירה וכדאמר רב יוסף שם דבעי חליצה כמו גט ולהכי שו"י שזינתה חולצת

יד) ואם אמנם מצאתי ליישב חידוש דין של הגאון רעק"א ולפלפל בדבריו בישוב דהתוס' ביבמות דצ"ב דשו"י שזינתה הוי סוטה ופטורה מן החליצה ומן היבום דטומאה כתיב בה