אחיעזר חלק אבן העזר קסב

סימן ל"ב

ב"ה ז"ך תשרי תרס"ז וויסבאדען

נדפס בשמי בס' שערי תודה

א) ע"ד אשר העיר רומעכ"ת בשולי, המכתב ע"ד המרדכי בר"פ הזורק לקנויי לההוא דוכתא שהק' למה צריך קנין והלא דברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמי, והמח"א תמה דהא מתנת שכ"מ א"א לאח"מ ואין גט לאח"מ ובס' דבר אברהם תי' דאמדינן דעתו שרוצה שיחול מחיים והביא בשמי סיוע מדהת"ו גיטין ד"ט בד"ה אינו חוזר וע"ז חולק מעכ"ת דהתוס' לא כתבו רק גבי עבד שהוא יודע שיצא שם ב"ח על העבד ואין ב"ח חוזר ונעשה עבד משו"ה גמר וזכהו מחיים אבל בגט שכ"מ אפשר דאין גט לאח"מ וכבר קדמו אחריך ואמאי לא נאמר גם התם דכיון דדעתו שיקנה כונתו שיקנה מחיים וכבר תמה הרש"ש אע"כ דרק גבי עבד כתבו התוס' כן זהו תו"ד. הנה לכאורה פשט דהתוס' שהקשו ואמאי יצא ב"ח הא מתנת שכ"מ ל"ק אלא לאח"מ ואין גט לאח"מ צ"ב דמאי מקשים דהא מ"מ יצא שם ב"ח ומה בכך דאין גט לאח"מ וצ"ל בביאור דבריהם דאם נימא דאין גט לאח"מ וגם אם ימות לא ישתחרר מצד הדין שוב ל"ש יצא עליו שם ב"ח כלל דע"י מתנת שכ"מ לא ישתחרר בשום אופן ואיך יצא עליו שם ב"ח וע"ז תירצו התוס' דאפילו סתמא דעתו שיקנה משעה שראוי לשחרר משום דכיון דדעתו לשחררו א"כ ל"ש להסביר בתירוצם כמש"כ מעכ"ת דמשום שהוא יודע שיצא שם ב"ח על העבד משו"ה גמר וזכהו מחיים דהא ע"ז דנין דאם אין גט לאח"מ ולא יצא ב"ח אף לכשימות ל"ש יצא עליו שם ב"ח כלל, אלא דעדיין יש מקום להסביר חילוק מעכ"ת דלפי שרוצה בשחרורו והוא ע"י השחרור אם יועיל עפ"י דין ישתחרר אף אם יעמוד ע"כ משחררו מעכשיו משא"כ באחריך דאף אם רצונו לתת לו מתנת שכ"מ אבל רק באופן לכשימות וכבר קדמו אחריך, ולפי"ז בגט שכ"מ בגיטין דע"ז אתי לקמי' דרבא כו' והא רבה ורבא לא ס"ל הא דר"ה דאם עמד חוזר כמבואר בדע"ב. וא"כ בגט שכ"מ (אם לא בגט על תנאי והא לא נזכר שם שגירש על תנאי] סתמא אם עמד אינו חוזר דמי לשחרור שרצונו לגרש מעכשיו דהא הגט יהא גט אף אם יעמוד וכיון דרצונו לגרשה מעכשיו שוב מזכה גם החצר במתנת שכ"מ מעכשיו כדי שיחול הגט דאל"כ לא תוכל לזכות בהגט אם לא תזכה בהחצר רק לאח"מ

אולם יש לי הרהורי דברים כעת שאין מספיק לישוב ד' המרדכי דהא כ' הנמוק"י בב"ב דקנ"ב בשם הרמב"ן דשכ"מ מהיום בעי קנין גמור וכ"פ בטוש"ע סי' ר"נ דמעכשיו או מהיום דין מתנת בריא ובלא קנין אין זה כלום ולפ"ז מה שתי' התוס' בגיטין דמיירי באמר מהיום או דסתמא כונתו שישוחרר מחיים דאין גט לאח"מ משום דכתב שטר מתנה נכסי קנויין לך ויש בזה קנין שטר על העבד והנכסים ומ"מ אם עמד חוזר בנכסים משום אומדנא דמתנת שכ"מ עם קנין אם עמד חוזר ורק במתנת שכ"מ שכתוב בה קנין פליגי רב ושמואל כמ"ש התוס' בכתובות דנ"ה וכ"ז בשטר אבל בדברי שכ"מ בע"פ נהי דדבריו ככוכ"מ היינו לאח"מ אבל אם רוצה לתת מעכשיו אין בו דין מתנת שכ"מ ולפ"ז בד' המרדכי מה בכך שרוצה לגרשה ולהקנותה חצרו מחיים ע"י דברי שכ"מ דהא מחיים דברי שכ"מ בלא קנין לא מהני, ומה דמבואר בדרש"י גיטין ל"ט דדברי שכ"מ בעל פה מהני לשחרר העבד יעוי"ש אף על פי דאין גט לאחר מיתה ומחיים לא מהני דברים בעלמא בלא קנין שאני התם דמיירי לסלק השעבוד וע"ז מהני דברי שכ"מ כמו שארי מתנות שכ"מ לאח"מ אבל בודאי שצריך ג"ש להפקיע דין איסור שבו וכמש"כ הרמ"ה המובא בטיו"ד סי' רס"ז ושי' הב"י בטור שם דלכשמת א"צ ג"ש הוא בע"כ מתורת מתנת שכ"מ לאח"מ וס"ל דמהני בשל תורה ובשו"ע חזר בו, (ומש"כ הב"י שם דבעמד מיירי דאינו חוזר לפי שיצא עליו שם ב"ח ולפיכך צריך ג"ש היינו דבעמד אאפ"ל בכה"ג דמקנהו מחיים דהא דברים שבע"פ לא מהני מהיום וע"כ רק מתק"ח דיצא עליו שם ב"ח ואאפ"ל שישא ב"ח בלא ג"ש רק לפי שיצא עליו שם ב"ח משא"כ בכותב בשטר כל נכסי קנוים לך שכ' התוס' והרשב"א דלפי שיצא שם ב"ח גמר ומקנהו מעכשיו ויש בזה קנין גמור ושיחרור בשטר גם הב"י מודה שא"צ ג"ש ולחנם חשב המח"א בה' עבדים דהב"י חולק ע"ד התוס' והרשב"א דמבואר בדבריהם דגם בעמד א"צ ג"ש ותמה ע"ז דבאמת אין כאן סתירה דדוקא כשכתב בשטר נכסי קנוים לך א"צ ג"ש וכן מבואר מסתימת השו"ע רס"ז סעי' ע"ח שלא חילקו בדבר בין מת ועמד אבל בע"פ בע"כ צריך ג"ש בעמד דמתנת שכ"מ אין כאן ודברים בעלמא לא מהני מעכשיו]

ב) ולמשנ"ת בדהתוס' בגיטין ד"ט דכוונתו שיחול השחרור מחיים ע"י השטר אבל בע"פ לא מהני י"ל בזה קו' הגהת הרש"ש מב"ב דקל"ז שאם נתנו במתנת שכ"מ לא מהני דכבר קדמו אחריך דנימא גם התם שכונתו שיחול מחיים, די"ל דמיירי שנתנו במתנת שכ"מ בע"פ בלא קנין דאאפ"ל דכונתו מהיום דלא מהני במתנת שכ"מ, אך לפ"ז יחודש דמתנת שכ"מ בשטר מהני לגבי אחריך וחידוש דין זה לא שמענו וצ"ע, ונצטרך לומר בישוב ד' המרדכי דשיטתו דמתנת שכ"מ מהיום ולאח"מ א"צ קנין וזהו כשי' המהר"א ששון הובא במח"א ה' זכי' סי' מ"ו וזהו דלא כהרמב"ן והנמוק"י או דנאמר בשי' דבכל מקום מהיום צריך קנין כמתנת בריא אבל באופן שאאפ"ל שיחול לאח"מ כמו בגט שיחרור בזה גם מהיום א"צ קנין והי' בזה תקנת חז"ל דדברי שכ"מ יועילו שלא תטרף דעתו כיון דאין לו עצה אחרת ולהכי הי' בידו להקנות חצרו להאשה ע"י דברי שכ"מ כוכ"מ ושתחול המתנה מחיים דבאופן אחר א"א שתתגרש דאין גט לאח"מ

אולם בדרך יותר מרווח נראה לתרץ ד' המרדכי עפ"י המבואר בחו"מ סי' רמ"ו כל הנותנים כל נכסיהם משתבטל המתנה כו' אין המקבל מתנה מחזיר הפירות, ויעוי' בסמ"ע ס"ק כ"ג או שכ"מ שנתן כל אשר לו ואח"כ עמד מחליו ומסיים דאפילו הפירות בידו א"צ להחזיר דדוקא היכא דהנתינה היתה בטעות מחזיר הפירות אבל כאן לא נתחרט ואדרבא כ"ז שלא עמד מחליו ניח"ל שיאכל המקבל הפירות ולא גרע מנותן מתנה ע"מ להחזיר לזמן קצוב יעויש"ה, [וע"ע בנתיבות סי' צ"ט שחידש דגם במברחת דבטל המתנה מ"מ שייך הפירות להמקבל דניהו דבידו לבטל המתנה ע"י אומדנא ובידו לחזור מ"מ כ"ז שאינו חוזר הוי מתנה, ועפ"ז יש מקום ללמד זכות על המכירה לנכרי בגלל מלאכת שבת דהוי הערמה והא יש בזה אומדנא דמוכח שעושה רק מחמת איסור שבת דהעסק לא יתבטל בשביל זה ולא דמי להערמה דמכירת חמץ דהא התם אסור בהנאה וגמר ומקנה אבל בשבת אטו אם יתבטל המסחר יום אחד יתבטל העסק ונמצא דהוי אומדנא דמוכח ודמי למברחת ואין כאן מכירה כלל וכבר התעורר כיו"ב בתשו'