אחיעזר חלק אבן העזר קנא

כיון דנשתנה הסיבה נשתנה הרצון, ועי' ביד המלך בפ"ב מהל' גירושין בפירש"י מסוכן גוסס] ומעיקר הדין נראה דבכל גוני מסוכן שאמר כתבו הוי אומדנא על מינוי השליחות כמשנת"ל

ולענין הלכה נתבאר דדין דר"ש שזורי הוא בכל גוני ומצד מה שנשתתק ולא נבדק אם הי' שפוי בדעת בעת הכתיבה והנתינה נתבאר כמה טעמים דכיון שהיה שפוי אח"כ אין לחוש בזה, וכיון שהוא מקום עיגון גדול ושעת הדחק שכבר ניסת [וכפירש"י בגיטין י"ט כדאי ר"ש לסמוך עליו בשעת הדחק שניסת] ראוי להזדקק לזה להתירה לבעלה ואם יסכימו רומעכת"ר הרבנים הגאונים שיחי' הנני נמנה עמהם להתירה

סימן כ"ט

בענין הנ"ל

לרב גדול אחד

ערבים עלי דברי דודים ויקרו בעיני דברי מעכ"ת והשגותיו אשר הגיעוני בשבוע העבר, והנני להשיב את אשר אמצא לנכון להצדיק את האמור בקונטרסי

א) מש"כ כת"ר בדבר היסוד שכתבתי באות י"ג דאין לחוש שמא נתקלקלה דעתו בינתים כיון שיש לו חזקה דמעיקרא וחזקה דהשתא שהוא שפוי בדעת אין לחוש על קלקול בינתים והעיר על זה מב"ב קנ"ג דקיי"ל להלכה דאע"ג דמת וקברו מוכיח עליו חוששין שמא נרפא מחליו הראשון הרי דחוששין על שינוי בינתים, יפה דחה דשאני התם כיון דרוב חולים לחיים וע"כ אין חזקת חליו הראשון חשוב חזקה להחזיק אותו בחליו ובלא זה לא דמי ג"כ דהתם אין זה חשובה חזקה דהשתא הא דקברו שמוכיח עליו ולא דמי לחזקה דמעיקרא של החולי ובע"כ הי' השתנות במצב החזקה, ואף די"ל דהוא תולדה מסתעפת מתגבורת החולי מ"מ אין זו חזקה דהשתא שהרי חזקה זו אינה מכח סברא רק מכח הדין דאמרינן שלא נשתנה והא נשתנה, וכיון דרוב חולים לחיים אמרינן שנתרפא מחליו הראשון והמות בא מסבה אחרת משא"כ בנ"ד בספק אם הי' שפוי בדעת לו גם אי נימא דבנשתתק עלול לספק של טירוף מ"מ החזקה דהשתא שהוא שפוי בדעת מסייע להחזקה דמעיקרא ואין לחוש לקלקול בינתים אלא שלכאורה יש לסתור ביותר מדין פלוגתא דר' יעקב ור' נתן שם דקיי"ל כר' יעקב דהוא מוציא מידם בלי ראי' והם אין מוציאין מידו בלא ראי' משום דכיון דאיכא למימר העמד ממון על חזקתו ל"א העמד אדם זה בחזקת בריא כמו שהי' מתחלה ואעפ"י שמעכשיו הוא ג"כ בריא ומה"ט דן הר"ן בתשובה והובא בב"י סוסי' ר"א במקוה שהוחזק להיות מ' סאה וטבלו נשים בתוכו ולמחרת נמדד ונמצא כשיעור מכוין שאם הוחזק להיות מימיו מתמעטים ולעמוד על פחות ממ' סאה קרוב הדבר שאין לסמוך על חזקתו הראשונה ואעפ"י דעכשיו נמצא ג"כ שלם וצריכה לחזור ולטבול דאין חזקתו הראשונה וחזקה דהשתא מהני נגד חזקת טמא של הטובל כמו דלא מהני חזקת בריא דמעיקרא ודהשתא נגד חזקת ממון יעו"ש וע"ע בש"ש ש"ג פ"א וי"ב עיי"ש ולפי"ז גם בנ"ד דאיכא חזקת א"א בדין שלא יועיל חזקה דמעיקרא ודהשתא ונחוש שמא נטרף דעתו בינתים, ולולא דברי הר"ן מגוף הסוגיא אפ"ל דלפי המסקנא דקיי"ל כר' יעקב משום דאוקי ממונא בחזקת מ"ק ולא מהני חזקה להוציא ממון דהא רובא עדיף מחזקה ואין הולכין בממון אחר הרוב ומכש"כ בתר חזקה ויעוי' בפנ"י שם שכ' לפי המסקנא משום שכנגד טענת ברי לא מהני שום חזקה וכמה חזקות וזה כלל גדול בדין הממעה"ר ולפי"ז חזקת בריא באמת הוה חזקה מעליותא וגם חזקה העשוי' להשתנות הוה חזקה ולטהרות וקדשים החמירו כמבואר בריש נדה ורק לפי שאין מוציאין ממון ע"י חזקות אבל נגד חזקה אחרת שפיר מהני חזקה זו אף דעשוי' להשתנות וכמו במקוה שנמדד דאוקי המקוה בחזקתה ולא מהני חזקת טמא משום דהספק נולד בהמקוה ורק בנמצא חסר הוי תר"ל אבל למש"כ הר"ן לדמות דין מקוה למחלוקת דר' יעקב ור"נ ואין חילוק לדידי' ורק דחזקה העשוי' להשתנות מהני חזקה דחזקת טמא נגדה כמו חז"מ ולדידי' א"כ גם נגד חזקת א"א אינו מועיל חזקת שפוי בדעת דמעיקרא ודהשתא

אולם בשו"ת בית אפרים חאה"ע סי' קי"א צידד לחלק וכתב ג"כ דבבריא ושכ"מ הוא לפי שטוען ברי ונידון הר"ן שאני לפי שהוחזקה המקוה להתמעט וגרע מחזקה העשוי' להשתנות ויעו"ש מה שחילק עוד בין דבר הבא מחמת טבע או במקרה ובלא זה נראה לחלק מדברי הר"ן דשאני התם במקוה שהוחזקה להתמעט בפחות ממ' סאה ולעלות דכמו דחזקה דמעיקרא עשוי' להשתנות כמ"כ החזקה דהשתא עשוי' להשתנות ואף שיש בה מ' סאה אין זה מוכיח על למפרע דכמו דעלולה להתמעט להבא כן עלולה לעלות ואפשר דנתמעט שיעורה ואח"כ נתמלאה וכמ"כ בפלוגתא דר"י ור"נ כיון שהחולי מצוי ואין חזקת בריאות מהני להכריע גם חזקה דהשתא אינה מכריע דאף דבריא הוא עכשיו הוא עלול לחולי ולהתרפאות דרוב חולים לחיים וע"כ אף שהוא עכשיו בריא אומרים שהי' חולה ונתרפא דהא הבריאות והחולי עשוים להשתנות משא"כ בנ"ד דניהו דנימא דכיון שנשתתק נתבטל חזקתו שהוא שפוי בדעת ויצא מכלל רוב הבריאים השפוים בדעת שהם מדברים יצא זה שאינו מדבר אבל החזקה דהשתא שהוא שפוי בדעת ומדבר אעפ"י שלא נרפא מחליו ואדרבה הורע חליו עד שמת מתוך חולי זה ובודאי אין שוטה מתוך חולי עומד להיות שפוי בדעת באותו חולי עד שנאמר דרוב עומדים להיות שפוים בדעת בתוך חליים ואפ"ל דעשוים להשתנות ולהתרפא מתוך חולי וגם חזקת בריאות עשוי' להשתנות אבל אין שפוים בדעת עשוים להשתנות לומר שעלול שיוכבד עליו חליו וישתטה ואח"כ ישתפה וע"כ אף אם נאמר דחזקה דמעיקרא נתבטלה כיון שנשתתק מתוך חולי אבל החזקה דהשתא שהוא שפוי בדעת אף שהוכבד עליו מחלתו מהני היכא דליכא חזקה דמעיקרא מהני חזקה דהשתא ואמרינן שהוא שפוי בדעת בינתים ג"כ

ב) ומשה"ק מעכ"ת ביבמות דף פ' וליחוש שמא הבריא בינתים דמסיק שם דכיון דתחלתו לקוי