אחיעזר חלק אבן העזר טו

וספק סוטה אף דאסורה ג"כ מלאחר ולא ליבם מ"מ כיון דאין בה טומאה כעריות לא חמירא משארי חיי"ל ועשה ואיתא בדרשא דרב גידל וכמש"כ הרשב"א ביבמות וכיון דאיתרבי לחליצה ע"כ דאסור אשת אח נפקע

והנה הרשב"א ביבמות דמ"א ע"ב בהא דמתה אשתו מותר ביבמתו דהוי יבמה שהותרה ונאסרה וחזרה והותרה דתחזור להתירה הראשון, הקשה שם דהא כיון שכבר נפטרה איך תחזור ותהי' זקוקה דהא אין דרכיה דרכי נועם והאריך ומסיק דהא דמותר ביבמתו לאו דצריכה חליצה או יבום רק אם רוצה לכונסה מותר לכונסה דכבר פקע איסור אשת אח ממנה כיון שהיתה מתחלה ראוי' ליבום ולא יבנה ליכא כיון שלא עשה מעשה רק דממילא נפקע איסורא יעו"ש היטב, למדנו מדברי הרשב"א דכיון דנפקע איסור אשת אח אינה חוזרת עוד לאיסורה ואף שלא במקום מצות יבום נפקע, ואם כי להלכה בשו"ע סי' קנ"ט ס"ז מבואר דאם מתה ארוסתו חוזרת היבמה להתירה רצה חולץ רצה מיבם, מבואר דבת חליצה ויבום היא דלא כהרשב"א דלדבריו ל"ש חליצה כלל כיון דמצות יבום נפקע, מ"מ בסברת הרשב"א דאשת אח שהותרה לא תיאסר עוד לא מצינו חולק מפורש, וזה הטעם נראה מה שיבמה שאי"ר בשעת נפילה הרי היא כא"א שי"ל בנים כל שאין אני קורא כו' משום דאיסור אשת אח אין לו היתר לחלוטין, אבל ביבמה שהותרה ונאסרה שנשא אחותה מה שנאסרה לא נאסרה מחמת איסור אשת אח שבו רק מצד אחות אשה גרידא, ולהכי במתה ופקע איסור אחות אשה מותרת להתיבם, אבל אילו היתה נאסרת מחמת איסור אשת אח אין לאיסור זה היתר, וכן נראה סברת התוס' ביבמות דכ"ו ד"ה וחליצה דאין אחות אשה הבאה לאחר מכאן פוטרת צרתה, ועי' בתוס' ד"ח שהקשו ג"כ דבנשא מת ומת ואח"כ נשא חי אינו בדין שתפטור צרתה, והטעם משום דרק איסור אשת אח פוטרת צרתה ולא איסור אחות אשה והכא שנשא אחות יבמתו ואיסור אשת אח פקע א"א שתפטור צרתה, ועוד דהא בצרה אין שום איסור אחר רק איסור דאשת אח וממילא בצרה זו שכבר הותרה ואין עלי' עוד איסור אשת אח אי אפשר שתהי' אסורה ועי' בבית מאיר סי' קנ"ט וסי' קס"א

ולפי המתבאר א"כ בשו"י שזינתה אף לרע"ק צריכה חליצה דהא עיקר הפטור מחליצה הוא לפי שאי"ע ליבום ובאיסור אשת אח וערוה א"צ חליצה אבל בשו"י שכבר הותר גבה איסור אשת אח ואי אפשר לחול עוד מחדש א"כ ליכא גבה רק איסור דלאחר ולא ליבם והוי כשאר חיי"ל ועשה וצריכה חליצה כיון דאיסור אשת אח ליכא ואי אפשר להפקיע הזיקה ע"י איסור לאו דסוטה דתפסי בה קידושין וא"ש הא דלרע"ק יש ממזר מיבמה לשוק אף בביאת רצון ולא נפקע הזיקה ע"י העראה וגם אין בידו לקדשה בגמר ביאה

אולם כ"ז למאי דס"ל דיבמה שהותרה ונאסרה תחזור להתירה הראשון, אבל לשמואל דס"ל הואיל ונאסרה נאסרה נראה דס"ל דאיסור אשת אח חוזר וניעור ולדידי' לרע"ק הוי ממזר מיבמה לשוק וכן בידו לקדשה בגמ"ב [ולפי"ז נסתר קצת מש"כ בדהתוס' דכ"ו ד"ה וחליצה דהא שם קאי אליבא דשמואל והא לדידי' איסור אשת אח חוזר וניעור, אלא דבלא זה פשטות דהתוס' דגזיה"כ הוא דדוקא צרת ערוה שהיתה צרה בחיי' ולא בצרה הבאה לאחר מכאן, ויעוי' בירושלמי יבמות פ"ג אין צרה לאחר מיתה, ובחי' הרשב"א יבמות פ"ג]

ובזה יש לכוין קצת דהתוס' יבמות דצ"ב בד"ה ואמרו שכתבו ומיבם ל"ה ממזר דאורייתא אפילו לרע"ק כו' דאפילו א"א לא מיתסרה מדאורייתא ע"י טעות. ותמה בתשו' רעק"א דהא בלא"ה ל"ה ממזר מדאורייתא דהכל מודים בבא על הסוטה שאין הולד ממזר ותירץ משום דכיון דטומאה כתיב בה כעריות ושוב הו"ל אשת אח והולד ממזר, ולפי המתבאר זה היסוד נסתר מהלכה דאיסור אשת אח הואיל והותר הותר ואינו חוזר וניעור וכרב דקי"ל כותיה דיבמה שהותרה ונאסרה וחזרה והותרה תחזור להתירה הראשון, מ"מ בדברי התוס' יש לתרץ ולכוין דבריהם דמייתו הוכחה לכו"ע דע"י טעות לא מיתסרא אבל מצד דהבא על הסוטה שאין הולד ממזר אין הוכחה לשמואל דס"ל דאיסור אשת אח חוזר וניעור ולדידי' הולד ממזר משום אשת אח, ומיושב ג"כ מה שדקדקתי בדברי התוס' לפי פי' הגרעק"א דעדיפא הו"ל להקשות דאמאי הולד אחרון ממזר אליבא דרע"ק משום דזו הקושיא אינה כהלכה דקי"ל כרב דאין איסור אשת אח חוזר וניעור ולא נפקע הזיקה ושפיר הוי ממזר אליבא דרע"ק

יב) ועוד נראה דהדבר תלוי בשני תירוצי הש"ס ביבמות ד"ח דלמאי דמשני התם דאיצטריך קרא דעליה לנשא מת ומת ואח"כ נשא חי דלא נימא הואיל ואישתרי אישתרי א"כ גלי קרא בהדיא דבכה"ג אין כאן מצות יבום כלל והרי היא כאשת אח שיש לה בנים וממילא ה"ה סוטה דטומאה כתיב בה כעריות אתי בהקישא דר' יונה אבל לפי מה דס"ל לרבא שם דקרא לא איצטריך לנשא מת ומת ואח"כ נשא חי ורק מסברא ידעינן דלא הותר איסור אחות אשה משום דלא אמרינן הואיל ואישתרי אישתרי ומהטעם שכ' התוס' שם או כמש"כ הטו"א במגילה ד"ג דרבא לית לי' הואיל ואשתרי אישתרי נמצא לא מכח דגלי קרא נאסרה ליבום דאיצטריך קרא למיסר צרה במקום מצוה דוקא. ורק מסברא ידעינן דלא הותר רק איסור אשת אח ולא איסור אחר וממילא לא אתי עשה דיבום ודחי איסור אחות אשה שהוא ל"ת שיש בה כרת. ולהכי באיסור אחר שאין דומה לאחות אשה כגון סוטה אף דטומאה כתיב בה כעריות מ"מ הרי קידושין תופסין בה וחולצת כשאר חיי"ל ועשה כיון דליכא מיעוטא להדיא ומסברא לא אתי דהא דטומאה כתיב בה כעריות והקישא דר' יונה לא מצי משוי לי' כל"ת שיש בה כרת. ואע"פ דגם לרבא דלא איצטריך קרא משום דאין עשה דוחה ל"ת שי"ב כרת מ"מ הא ממילא נשמע מקרא דעליה דאסורה, נראה דקרא דעליה לרבא דאיצטריך למישרי צרה שלא במקום מצוה דבמקום עליה הוא דאסירה שלא במקום עליה שריא א"כ ע"כ בשעת נפילה מיירי דאיכא בי' צרה ולצרור הא מיירי שהיתה צרת ערוה בחייה כמוש"כ התוס' בדכ"ו ורק למאן דדריש מעליה לנשא מת ומת ואח"כ נשא חי דחיק לחלק בין לצרור ועליה כמש"כ התוס"י בד"ח אבל לרבא הא עיקר עליה להורות היתר לצרה שלא במקום מצוה וכפשטי' דקרא דעליה ולצרור שהיתה צרה בחייה, וע"כ בשעת נפילה מיירי ולהכי בנשא מת ומת ואח"כ נשא חי רק לפי שאין עשה דוחה ל"ת שי"ב כרת אינה מתיבמת וכל שאי"ע ליבום אי"ע לחליצה, וכל זה בערוה דכרת משא"כ בלאו דסוטה דדינה כשאר חיי"ל ועשה

וכל זה לפי שיטת התוס' בכתובות ד"מ דסוטה הוי ל"ת ועשה ואינה נדחית מפני עשה, אבל לפי שיטת הרמב"ן והרשב"א בחי' לכתובות שם שמפרשים קושית הש"ס אנמצא בה דבר ערוה וס"ל דעשה דסוטה הוי כלאו הבא מכלל עשה ונדחית מפני עשה יקשה לפי"ז בשו"י שזינתה דניתי עשה דיבום וידחה ל"ת, ובאמת כבר נתקשה בזה בתוספות הרא"ש בחי' ליבמות ד"ט במה שהקשו התוס' שם לרע"ק דחיי"ל לאו בני חליצה ויבום נינהו דניתי עשה וידחה ל"ת, והוסיפו בתוס' הרא"ש להקשות מסוטה די"ח דמשמע אליבא דרע"ק דמשוי חיי"ל כערוה