אחיעזר חלק אבן העזר קמח

תורה יש לדון בזה להקל מצד שהי' שפוי בדעת אח"כ ודיבר ובפרט שקצת בדיקות והוכחות יש שהי' שפוי בדעת וכמבואר בשאלת הרב השואל ומוקמינן בחזקה דהשתא וא"כ יש לדון בזה לסניף מצד גילוי דעת שהי' באמירת כתבו שעכ"פ רצה לפוטרה בגט וזכות הוא לה למען המצוה מתקנת עגונות לפוטרה מיבום וכיון דגלי דעתו דרצונו בזה וכמש"כ לעיל דהעיקר שאנו באים במבוכה הוא כיון דהוי ספק שוטה וזכי' מטעם שליחות ואין שליחות לשוטה וא"כ גם בזכות גמור אי אפשר מצד ספק שוטה, אבל לפימש"כ בנד"ד שהי' שפוי בדעת אח"כ גם בספק איסור תורה מוקמינן לי' בחזקה דמעיקרא וחזקה דהשתא ואין כאן ספק שוטה כלל ושפיר איכא זכי'

ועוד נראה דיש לדון בזה, דגם אם אינו שפוי בדעת מ"מ מזכין לו ע"י זכיה גמורה לפמ"ש הרמב"ם וכן מבואר בחו"מ סי' רמ"ג הל' ט"ז דהמזכה לשוטה ע"י בן דעת זכה והקצוה"ח שם שדא נרגא בד' הב"י עפ"י המבואר בב"מ דקטן דאתי לכלל שליחות אית לי' זכי' וה"נ בשוטה הא לא אתי לכלל זכי' ודמי לנכרי עיי"ש, אבל באמת לא דמי וכמש"כ התוס' בגיטין דף כ"ב דשוטה חשיב בר כריתות הואיל ולכשישתפה ראוי לזה ורק פומייהו הוא דכאיב להו וה"נ חשיב בר זכי' לכשישתפה ולא דמי לנכרי ועי' במחנ"א ובנתיבות שם שכ' דחשיב אתי לכלל זכי' כמו דחשיב אתי לכלל הוי' ובודאי אין לדחות דין המבואר להלכה אלא שהמחנ"א והקצוה"ח הביאו דברי הרמ"ה המובא ברא"ש כתובות פ"ב דמבואר דס"ל דזכין לשוטה גם בעתים חלים דדמי לקטן דאתי לכלל דעת יעו"ש ובנד"ד שהי' שפוי אח"כ ודיבר אם גם נדון אותו לספק שוטה באותה שעה שנשתתק ל"ה רק כעתים חלים ועתים שוטה וא"כ גם לדעת הרמ"ה בכה"ג איכא זכי' כמו בקטן

אלא דדבר זה תלוי באשלי רברבי מחלוקת הקדמונים אם זכי' מטעם שליחות ואם יש זכי' לקטן מן התורה ובגירסת הספרים ב"מ ע"א] כמבואר בתוס' כתובות דף י"א וסנהדרין ר"פ בן סורר ובכמה דוכתי והש"ך ביו"ד סי' ש"ה בנקוה"כ הכריע דהעיקר כגי' הספרים דלא גרסי זכי' מדרבנן אי"ל עיי"ש ויעוי' במהרי"ט סי' מ"א ובקצוה"ח סי' ק"ז, ולכאורה י"ל בטעם הסוברים דזכין לקטן מה"ת משום דילפינן מנשיא למטה כמבואר בקידושין דף מ"ב וא"כ בעינן שיזכו לו חפץ כדברי המרכה"מ והקצוה"ח דזכין מאדם לא אמרינן ודעת החולקים ס"ל דאמרינן גם זכין מאדם וכשיטת תה"ד ודעמו וע"כ ס"ל דזכי' מטעם שליחות ואין נפ"מ באם מזכין לו או זכין ממנו דעכ"פ אנן סהדי דכל דבר שהוא לטובתו זכין וא"כ לזכות מחש"ו ממנפ"ש א"א אם מטעם שליחות אין שליחות לקטן ואם מטעם יד כנשיא בעינן שיזכו לו איזה דבר אבל מדהת"ו גבי גר קטן ובכ"ד מבואר דס"ל דזכי' מטעם שליחות ואעפ"י דשליחות לית להו מ"מ זכי' אית להו מה"ת יעו"ש ומבואר דאעפ"י שאינם מזכים לו חפץ שייך זכין לקטן מה"ת

וגדולה מזה נראה לחדש דאף לשי' הפוסקים דזכין לחו"ש א"א מדרבנן דזכי' מטעם שליחות וכיון דלית להו שליחות גם זכי' לית להו ורק דרבנן תקנו להם זכי' הואיל ואתו לכלל זכי' לכשיגדלו או לכשישתפה מ"מ היינו בקטן דא"א לשליחות בשום צד לחול וכן בחרש ושוטה דמעיקרא דא"א בהו שליחות אבל פקח שגלה דעתו שרצונו בזה ונשתטה או נתחרש הרי אנן סהדי שכל דבר שהוא לזכותו או לטובתו עשאן שלוחים לכל מי שירצה לעשות לטובתו וזהו הטעם דלא בעינן בזכות גמור רצונו ודעתו גם למ"ד דיאוש שלא מדעת ל"ה יאוש דהוי כאבודה הימנו ומכל אדם ובתורת אנן סהדי שעושה שלוחים קא אתינן עלה וא"כ לשי' הרמב"ם דאזלינן בתר המינוי וכל שהי' פקח בשעת המינוי לא נתבטל השליחות אח"כ וביד השליח לעשות במקום המשלח וא"כ ה"נ בזכי' גמורה אנן סהדי שבשעה שהי' פקח עשה שלוחים לכל מי שירצה לעשות לטובתו ואף אם נאמר דאאפ"ל שיעשה שלוחו בטרם שהי' גילוי דעת לכך, מ"מ היכא שגלה דעתו שרצונו בכך הרי עשה שלוחים תיכף וכמש"כ הרא"ש בתשובה במי שגלה לשדכן לקדש לו אשה דבאותה שעה נעשו כלם שלוחים לעשות לטובתו וא"כ אף שנשתטה המקדש המשלח מ"מ לשי' הרמב"ם הרי הגלוי דעת ההוא עשה שלוחים וה"נ י"ל באמירת כתבו גט לאשתי דיש בזה גילוי דעת על נתינה ונהי שלא עשאם שלוחים לכך אבל מ"מ רצונו לגרשה ולפוטרה מיבום ואנן סהדי שבאותה שעה נעשו כולם שלוחים לטובתו וגם י"ל באמת דכל זכיות שלא עלה על דעתו ועל דעת הנותן מ"מ אנן סהדי שעשאם שלוחים לכך בעודו בריא ולא בעי בזה שום ידיעה דאל"כ הוי ישל"מ ואעפ"י שהשליח לא קבל עליו השליחות מ"מ הי' מנוי מצד המשלח

טו) ולכאורה יש לסתור ולעורר מדברי הטור שפסק דמי שאומר כתבו ותנו גט לאשתי ונשתטה וכתבוהו ונתנוהו אין הגט כלום והא כיון שעשה שליח על כתיבה ונתינה נהי שנתבטל השליחות ואינו נתפס לכשנשתטה עכ"פ לפמשנ"ת יתנו הגט בתורת זכות דהרי גלה דעתו שרצונו לגרשה ובגילוי דעת גרידא לא סגי כמש"כ הירושלמי פ' התקבל הרי שצווחת להתגרש שמא חזרה בו וה"נ היכא שגילה דעתו לגרשה אמרינן שמא חזר בו אבל על ביטול השליחות הא לא חיישינן שמא חזרה לבטל השליחות וה"נ גבי דידי' לא חיישינן שמא חזר ובטל השליחות וא"כ לכשנשתטה נבוא מדין זכי' ומה בכך שנתבטל השליחות מצד הדין דמ"מ כיון דזכין לחרש וניהו דלשי' הטור לא מהני המינוי מקודם מ"מ לשי' הפוסקים דס"ל דזכין לקטן מה"ת ה"נ בשוטה כן ומוכח מזה אם דשי' הטור דזכי' לקטן אאמד"ר או דל"א זכין מאדם כל זמן שאינם מזכין לו חפץ ולפמש"כ די"ל בטעם הטור דס"ל דאינו גט לאו משום מניעת השליחות רק לפי שעצם הכריתות נעשה ע"י הבעל וכיון שנשתטה אין פעולת הכריתות נגמרת על ידו ודמי לחלות הגרושין בשעה שנשתטה אף שהנתינה הי' בעת שהי' שפוי כמבואר בירושלמי א"ש שי' הטור דא"א ליתן הגט בתורת זכי' דנהי דזכין לחרש מה"ת וגם זכין מחרש מה"ת מ"מ הא נשתטה ואין פעולת הכריתות נגמר ע"י אחר וא"ש אבל לפי הבנת המפרשים בשי' הטור דמצד דאין השליחות נתפסת בשעה שאין המשלח ראוי לאותו מעשה יקשה עדיין דיתנו הגט בתורת זכי' כיון דזכין לחרש מה"ת. ואפ"ל עפ"י מה שכתב התוס' בקדושין (כ"ג] בד"ה מהו דאמירתו שאמר לו לך וקבל גיטי מגרע גרע דכיון שאמר לו בתורת שליחות לא מהני זכי' ובעינן בו דיני שליחות וכיון דלא מהני בתורת שליחות לא מהני נמי בתורת זכי' ולהכי כשנעשה שליח על כתיבת ונתינת הגט ונשתטה כיון דבתורת שליחות אינו מועיל לא מהני ג"כ בתורת זכיה וזהו שי' הטור ולפי"ז בנד"ד שאמר כתבו לאשתי לפי ההנחה שלא עשה שליח על הנתינה אבל עכ"פ גילה דעתו שרצונו לגרשה והי' מהדר לפוטרה מיבום בזה דהוי בעצם הדבר זכות ראוי לדון שיתנו לה בתורת זכי' כיון דלא עשה מפורש שליח על הנתינה ושפיר אפשר לתת בתורת זכי' כנ"ל

טז) אלא דבעיקר הסברא דגילוי דעת על נתינה דהוי זכות כתבתי באות ז' מה שיש לפקפק בזה. וכן יש להביא ראי' מגיטין דס"ג אלא הכא משום דעקרי' שליח לשליחותו כו' אלא אמרינן כיון שנתן עיניו לגרשה מימר אמר תגרש כל היכי דמגרשה ומשני הכי השתא התם אדם יודע שאין שליחות לקבלה וגמר ונתן לשם הולכה