אחיעזר חלק אבן העזר קמו

דבן חורין הוי כמטלטלין כמש"כ התוס' בכ"ד ומטלטלין לאו בני שטרא נינהו ורק בתורת גט שיחרור הוא ניתר וכן נקנה לכל הדינים של עבד כנעני אבל לא שיהי' נקנה להיות משוחרר ויהי' שטר ראי' על מטלטלין והא דעבד נקנה בשטר וקונה א"ע בשטר אף אי נימא דע"ע הוי כמטלטלין משום דילפינן מעבד כנעני דהוא גופו קנוי ויש בו דיני קניני איסור, ודעת הריטב"א דבעינן ג"כ בשטר שיחרור של ע"ע לשמה, אבל אין זה מתורת קנין, אלא דבמוכר עבד כנעני לאחר דנקנה ג"כ בשטר אף שלא נתחדשו בו קניני איסור י"ל דשאני התם דעבדים כקרקעות ויש בו דין שטר משא"כ להשתחרר וכ"ז למ"ד עבדי כמקרקע דמי אבל למ"ד דעבדי כמטלטלי הרי מוכח מזה דיש בו קנין שטר ג"כ, ועפ"ז פלפלתי לישב דברי הרא"ש בב"מ די"ט שכ' דהמוצא שטר שיחרור יחזיר דל"ח שמא כתב ליתן בניסן כו' משום דהלקוחות יאמרו אייתי ראי' אימת מטי גיטא לידך ותמהו דהא לפ"מ דקיי"ל כרבנן דזכות הוא לעבד וכאביי דאמר עבחז"ל א"כ הוא משוחרר למפרע וא"צ להביא ראי' נגד הלקוחות ולמש"כ י"ל דסוגי' דגמ' הניחא לרבנן היינו אי ס"ל. עבדי כמטלטלי ומהני עבחז"ל מצד קנין שטר כמו דמועיל שטר על מכירת העבד אבל למאי דקיי"ל עבדי כמקרקעי לא מהני בתורת קנין כיון דלכשישתחרר ויפקע קנין ממון יש לו דין מטלטלין דגם מעוכב ג"ש יש לו דין מטלטלין דל"ש בו לרשת אחוזה ואכמ"ל בזה]

עכ"פ בשטר שיחרור דמדרבנן עבחז"ל לגבי ממון וכן בשארי קנינים על ידי שטר אם שלח על ידי שליח ונשתטה המשלח בינתים כיון דעבחז"ל רק דבעינן דמטא לידו אע"פ שנתבטל השליחות מ"מ הא עבחז"ל ומהני הא דמטא לידו אחר שנשתטה וכ"ז לגבי דין ממון אבל לגבי איסור כיון דנתבטל השליחות לא מהני הא דעבחז"ל אלא דלשי' הרמב"ם דמן התורה הוי שליחות רק מדרבנן פסול שלא יאמרו שוטה מגרש גם אם נאמר דפסול זה איתניהו גם בשיחרור מ"מ י"ל דלגבי דרבנן הא נגמר שיחרורו משעת חתימה והתוס' בב"מ ד"כ נסתפקו אי יש כח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה אבל לגבי פסול דרבנן אפ"ל דנגמר משעת חתימה וחשוב מטא לידו לכשנשתטה מ"מ נראה דזה אינו דכיון דאי אפשר שישתחרר למפרע מן התורה ממילא משתחרר רק על ידי נתינה ולהכי כל שנשתטה המשלח פסול מדרבנן

יב) עתה אבאר בנד"ד שציוה השכ"מ לכתוב הגט ונשתתק ולא נבדק בבדיקה כדין בעת כתיבה ונתינה ואחר נתינת השליח דבר בדעת צלולה וספק אם הי' שפוי בדעת בעת כתיבה ונתינה, והנה הב"ש כתב בסי' קכ"א סק"ה ואם נשתתק בחליו תלי' בפלוגתת הפוסקים כי בירושלמי מפרש דמתניתין בנשתתק מתוך בוריו אבל אם נשתתק בחליו חיישינן שמא נשתטה כו' אבל רש"י ור"ן פירשו מתניתין דמיירי דנשתתק מתוך חליו וחיישינן שמא נשחטה כו' נראה אפילו אם ציוה לכתוב בעת שהי' בריא ואח"ז נשתתק אם כתבו ולא בדקוהו אין להקל והב"י כתב אפשר בנשתתק מתוך חליו ולא בדקוהו מודים דכשר בדיעבד היכא דלא אפשר כעובדא דבעל העטור ליתא לשי' זו ואין להקל אלא אפ"ל מש"כ לדעת הרמב"ם דאינו אלא חשש דרבנן יש לצדד להקל מיהו אינו מוכרח כ"כ ולדעת הטור מפורש דמדאורייתא בטל הגט אם לא הי' בדעתו בעת הכתיבה וכ"פ הש"ג ואין להקל עכ"ל

ולפי הנראה כונת הב"ש במ"ש לד' הרמב"ם דא"א חשש דרבנן כיון בזה לדבריו בסק"ג דגם בלא סמיא בידו הגט כשר מה"ת להרמב"ם וע"ז כתב אח"כ מיהו אינו מוכרח כ"כ דאפשר כהב"י דמחלק בין סמי' בידו אי לא סמי' בידו ולדעת הטור מפורש בדבריו דמדאורייתא בטל הגט ודברי הרמב"ם סתומים ע"כ אין לדחות המפורש מפני הסתום כנ"ל בכונת הב"ש אבל בסמיא בידו דמפורש בדברי הרמב"ם דאינו אלא פסול דרבנן ומדאורייתא כשר בדין שבספק אם הוא שפוי בדעת שיהי' הגט כשר מצד ס"ס ספק אם הוא שפוי בדעת וגם אם אינו שפוי שמא כהרמב"ם דכשר מה"ת ולפי"ז לפי הכרעת האחרונים דגם בלא סמי' בידו כשר מה"ת לשי' הרמב"ם א"כ הו"ל ס"ס ואי"ל משום דאיכא חזקת איסור דא"א בשעת לידת הספק וגם חזקת היתר ליבם ואיסור לשוק דהא הוה ספיקא דדינא דלא מוקמינן אחזקה ועוד דהא איכא חזקת שפוי נגד חזקת איסור, שוב ראיתי בישועות יעקב סי' קכ"א בפירוש הקצר שכ' ג"כ להקל בהחלט דלא כהב"ש וע"ע בתשו' פרי תבואה סי' כ"א הובא בפ"ת סי' קכ"א סק"ט בחולה שציוה לכתוב גט לאשתו וקודם הנתינה הוכבד חליו ואשתקיל מילולו והרכין בראשו לעשות כדברי המסדר ליתן גט ואח"כ הי' חי חצי שעה שהתיר מטעם ס"ס דשמא לא הי' גוסס דחזקה שהי' שפוי בדעת הרי הוא כחזקת חי ועדיף מחזקת א"א ולא חיישינן שמא נשתנה דעתו כל זמן דלא ידעינן שהוא גוסס יעוי"ש ומצאתי בהיש"ש בגיטין פ"ז דין א' שכ' בסוף דבריו אבל בשכ"מ שכבר נפל למשכב והכביד חליו עד שנשתתק כל זמן שלא ראינו בו השתנות דעת משובש ויש לחוש לעגון אפילו קודם בדיקה ראוי לסמוך על בעל העיטור וליתן הגט קודם שימות עכ"ל ודעת היש"ש להקל בעיקר הדין כבעל העיטור א"כ בודאי ע"י מינוי השליח בעת שהי' שפוי דהוי ס"ס בנשתתק שיש להקל ואין לחוש מצד דעכ"פ גם לד' הרמב"ם פסול מדרבנן והוי ספק דרבנן במקום חזקת איסור [וכה"ג יש להעיר ע"ד הב"ש סי' קכ"א סק"ג וס"ק י"א בשחט שנים שכ' דיש להקל מצד ספק דרבנן להקל והא הוי נגד חזק"א דלכמה פוסקים מחמרינן] די"ל כיון שאנו דנין כעת אחרי מיתת הבעל שכבר נסתלק חזקת איסור א"א ודנין מצד חזקת היתר ליבם ואיסור לשוק שהיתה עומדת מתחלה בזה אין לומר דבחזקת היתר ליבם עומדת דהא לענין היבם היא אשת אח מדאורייתא ואם בא עליה הוא בכרת דהא מדאורייתא הוי גיטא מעליא ואיך נדון בחזקת היתר ליבם וגם בחזקת איסור לשוק עומדת כיון דהם מתנגדים זל"ז ואיך נימא דלהיבם הוא איסור אשת אח מה"ת ולכו"ע היא אסורה ונהי דהחמירו רבנן בודאי שצריכה גט ואסורה לשוק אחרי מיתת הבעל היינו דמדרבנן אינו גט והיא זקוקה ואסורה לשוק ויעוי' בברית אברהם סי' ק' שדן בזה דאולי לא גזרו רבנן גבי איסור יבמה לשוק שאינו אלא איסור לאו וגם י"ל דהא היא אינה עולה ליבום ואינה עולה לחליצה ויעו"ש דמסיק שאאל"פ כן ויש להביא ראי' מגיטין ד"ע מעכשיו אם לא באתי מכאן ועד יב"ח ומת בתוך יב"ח הר"ז גט וליחוש שמא פייס והר"ן כתב בדעת הרמב"ם דחשש שמא פייס אינו רק מדרבנן וכ"כ הרב המגיד פ"ט מהל' גירושין הי"א וכ"ה שי' התוס' בגיטין דף י"ח סד"ה שמא פייס וא"כ אם איתא דגט הפסול מדרבנן ומהני לפטור זיקת יבם מאי פריך אף דבריש כתובות הוה בעי למימר מת וה"ה לחולה מ"מ הא דחי לה הש"ס דילמא דוקא מת דלא ניחא לי' דתפול קמי יבם ואף דדחית הש"ס אינו אלא דלא תפשוט דאונס בגיטין ליכא מ"מ לפי המסקנא מנ"ל להש"ס להקשות דילמא דוקא מת משום דלהיתר איסור יבמה לשוק לא חיישינן בפסולי דרבנן לחוש לשמא פייס ובודאי להלכה אף פסול מדרבנן פוסל ואוסר מלהתיר יבמה לשוק אבל כ"ז בודאי פסול מדרבנן אבל בספק פסול מדרבנן דל"ש חזקת היתר ליבם בודאי יש להקל דשמא פייס הוא ודאי איסור מדרבנן וגזירה שגזרו חז"ל אבל בספק יש להקל כדין סד"ר להקל כיון דליכא חזקת איסור וכמשנ"ת.