אחיעזר חלק אבן העזר קלו

הא לא קיי"ל כרבא ועי' ברא"ש שם, וכל זה בלא הכיר בה אבל בלא הכירה בו דאין בידה להתגרש שפיר אמרינן אומדנא דאדעתא דהכי לא נתקדשה ואעפ"י דכופין להוציא ומעשין על הפסולות מ"מ אין בידה ומה כח ב"ד יפה אי עריק ואזיל ועי' במהרש"ל כתובות דע"ד שכתב ג"כ החילוק דאין בידה להתגרש ומש"כ הנובי"ת שם דלהכי לא אמרינן אומדנא עפמש"כ התוס' בכתובות דמ"ז דבדעת אחרת לאו אומדנא הוא תמוה דשאני לוקח בהמה ונמצא טריפה שנתודע אח"כ דבר שא"א להתודע מתחלה או שנולד אח"כ איזה דבר מום דבכה"ג אמרינן כיון דהמכירה היא מתחלה על הספק א"א לומר אומדנא כאלו התנה דאפשר דהמוכר לא הי' מתרצה על תנאי זה והי' המכירה נעשית בלא תנאי זה משא"כ בדבר הנודע מתחלה כמו בחיי"ל שלא הכיר בה ורק שהטעתו מה בכך דאיכא דעת אחרת המעכב היינו שלא היתה מתרצית להתקדש בודאי לא הי' הקדושין נגמרים כיון דבאותה שעה היא חייבי לאוין שאינה ראוי' לקיימה ואינו רוצה בחייבי לאוין ורק בדבר שנולד אח"כ שייך סברת התוס' דהא גם בהוגלד פי המכה ונתברר שנטרפה למפרע הוי מקח טעות באמת, משא"כ בדבר המבורר לאחד והטעה להשני וזה ברור [ובגוף דברי התוס' כבר כתב המל"מ בשם תשו' פני משה דאומדנא גדולה אמרינן אף בדעת אחרת ואכ"מ]

ה) ומש"כ הנובי"ת שם דמשום חומרא דא"א ל"א אומדנא עפמש"כ הגה"מ וכמש"פ באהע"ז סי' מ"ב אי נימא דמשום חומרא דא"א היא בודאי אאמד"ר והי' נראה מזה דבחיי"ל שלא הכירה בו דשייך בזה אומדנא בודאי רק מדרבנן צריכה גט אי משום חומרא דא"א או כדי שלא יאמרו א"א יוצא בלא גט, ועל טעם זה יש לדון לפמשכ"ל דלמאי דקיי"ל כרבא דספוקי מספק"ל לא מצינו שהחמירו מדבריהם ובאמת לא מצינו מפורש בגמ' ובר"ן רק בדין חייבי לאוין שלא הכיר בה שאין לה כתובה וגט בעי כמש"כ הר"ן אבל בלא הכירה בו לא מצינו, אולם מדהתוס' ביבמות דצ"ב ביבמה לשוק שניסת בשוגג והטעות הי' אצל שניהם וכן מד' תשובות הר"ן בנתקדשה על פי גט כשר ואח"כ נודע שהגט פסול מספק דצריכה הגט ובזה הי' הטעות גם בה אלמא דחיי"ל שלא הכירה בו צריכה גט רק שיש לחלק ע"פ משכ"ל דביבמה יש לה תקנה ע"י חליצה ובא"א ע"י גט מבעלה הראשון ול"ש בזה אומדנא דמוכח כ"כ משא"כ בחיי"ל שלא הכירה בו שאין להם תקנה בזה א"צ גט מן הדין, ועי' בעצי אלמוגים בהל' שניות ועריות מה שהביא ד' הבה"ג דאי נסיב שניות דמפקינן בלא גט ואינו רוצה לשבש ד' הבה"ג ומפרשו בלא הכיר בה דבחיי"ל י"ל דהוא מדרבנן דגזרינן לא הכיר בה אטו הכיר בה אבל בשניות לא חיישינן דבודאי לא יבואו לידי טעות בהכיר בה כיון דכל עיקר א"א מדברי סופרים יעו"ש ולמש"כ י"ל דהטעות הי' אצל שניהם ולא הכירה גם בו או שלא הכירה בו לחוד דבכה"ג א"צ גט משום אומדנא דאין בידה להתגרש אולם קשה להכניס כונות בדברים שאינם מפורשים בדברי הראשונים ובפשיטות נראה דט"ס נזדקר בד' הבה"ג וצ"ל דמפקינן בגט

והנה יש לדון בנ"ד ששאלה אם הוא כהן לפי שהיא גרושה ואסורה לו וכיחש לה שאינו כהן דבכה"ג א"צ גט כלל משום גילוי דעת שלה עפמש"כ הר"ן בקדושין דס"ב לפי שלא הטעתו בתי' הראשון דאלו הטעתו סגי בגילוי דעת וא"צ לתנאי כפול, ואע"פ דגלוי דעת הי' לפני הקדושין ולא בעת הקדושין ובכה"ג י"ל דהוי דברים שבלב דאינו דברים לפי שלא גילתה דעתה באותה שעה, די"ל דשאני התם דההוא דזבין אדעתא למיסק לארעא ישראל דלפי שלא התנה בשעת המכירה אמרינן דהוי דברים שבלב דמסתמא נתרצה בכל גווני אבל בזה שהטעה את האשה שכחש לה שאינו כהן והאמינה לו ולא הי"ל לאסוקי אדעתה שהטעה ומה ששאלתו הוי כגילוי דעתה וכ"כ בספר מלבושי יו"ט בסי' ב' והאריך בזה בדברים נכונים בשי' הראשונים דגילוי דעת כזה מהני ופלפל בדין דבע"מ שאני כהן אי צריך למשפטי התנאים ומש"כ המקנה בסי' ל"ט דהוי כמפליג בדברים בטעות שא"צ למשפטי התנאים וכיון דאיכא גילוי דעת שאין רצונה בשום אופן להנשא לכהן שאסורה עליו ול"ש לומר שנתכונה להתקדש בכל אופן וגם לא יבואו לידי טעות להקל בסתם אומדנא שאין בה גילוי דעת בכה"ג א"צ גט אפילו מדבריהם לדעת הר"ן בתי' הראשון ואף לתי' השני י"ל דבכה"ג מודה כמש"כ בס' מלבושי יו"ט שם והביא ד' החת"ס אה"ע סי' פ"ב וד' התשב"ץ יעו"ש ואע"פ שכנסה סתם מ"מ ל"ש זה בגרושה לכהן דאין אדם בועל ב"ז כמש"כ ההפלאה בכתובות דק"א דהא ע"י קדושין מיגרע גרע דעובר בלא יקח וכ"כ בשו"ת מהר"י הלוי וע"ע בתשו' הנספחות לדרוש וחידוש [ויש לפרש בזה ביבמות דפ"ט סיפא אמרי קדושי טעות היינו שהטעות הי' שיאמרו שנתגרשה מראשון והטעה לה השני באמרו שאינו כהן וע"כ מקשה רישא נמי דהוי נשואי טעות דבכה"ג ל"ש אין תנאי בנשואין ויתורץ בזה קו' התוס' שם, ובמק"א אמרתי ליישב שי' רש"י שם שפירש ע"מ שאני כהן ונמצא ישראל והקשו בתוס' שם דא"כ מאי מקשה א"ה רישא נמי הא אין תנאי בנשואין דשי' רש"י דבאשה ל"א א"א בועל בעילתו בעילת זנות וכמש"כ המגיה למל"מ פ"י מהל' גרושין ולהכי כיון שהתנאי מצדו ע"מ שאני כהן והטעה את האשה ג"כ בנשואין הוי נשואי טעות], אולם למעשה נאמר וכי מפני שאני מדמין נעשה מעשה להוציא א"א בלא גט כי אין אנו מוצאים גילוי ליסוד הדין בדברי רבותינו הראשונים דבלא הכיר בה או עכ"פ בלא הכירה בו שא"צ גט אלא מדרבנן והר"ן והפוסקים סתמו וגם בגילוי דעת תלוי בשני תירוצים בהר"ן, ועכ"פ צריכה גט מדרבנן והננו מגששים בזה כעור באפילה

ו) אולם לפי הגב"ע בנ"ד שהוזמנו עדי קידושין ובתוכם הי' קרוב פסול לעדות מן התורה דגם אם היו עדים הרבה מ"מ לשי' הרמב"ם ורש"י וסייעתם דבכיון להעיד לחוד בטיל העדות אף שלא בא לב"ד וכ"פ הש"ך בסי' ל"ו ס"ק ח', וכש"כ כשנמצא הפסול בעדים שיחדום לקידושין וכ"כ בתשו' מוהר"י ווייל סי' ז' דכיון שיחדו עדים פסולים כונתם שהם יהיו העדים ולא האחרים, וכ"כ הרדב"ז ח"ב סי' תש"ז ובדברי ריבות סי' רכ"ח ובתשו' לחם רב סי' כ"ו מסיק דהוי ספק קידושין וכ"כ בתשו' שב יעקב חאה"ע סי' כ"א דהוי ספק קידושין ואם כי החת"ס חאה"ע סי' ק' הסכים לד' האבני מלואים דבגיטין וקידושין דצריך עדים לגוף הדבר אז אמרינן דמסתמא כונתו לעדים כשרים הראוים להעיד ולא דמי לד"מ והחת"ס הוסיף בזה דלהכי אע"פ שהזמינו עדי פסול לקידושין מ"מ לאו כל כמינייהו להפסיד הקידושין ובודאי הי' דעת המקדש והמתקדשת שיהיו העדים כשרים יעו"ש, אבל זהו נגד ד' הראשונים ועי' בתשו' הרשב"א סי' אלף קפ"ט דמבואר דאם הזמינום לעדות בטלה כל העדות וגם מקושית התוס' והרא"ש מבואר דלא כהאבני מלואים דגם בגיטין וקידושין יש פסול דקרוב או פסול, וכן מוכח מד' הרמב"ן בב"ב דקי"ג דאם הקרובים כיונו להעיד בטל הקידושין, וכ"כ הנימוק"י והר"ן שם, והריטב"א בקידושין דס"ג ובגיטין די"ח דעתו דבקידושין אף בעדי ראי' לבד בטל העדות וכמש"כ מזה בסי' כ"ה אולם התוס' והרא"ש ושארי ראשונים לא ס"ל כן ואף בעדי קידושין בטל מצד צירוף אלא דהדבר תלוי במחלוקת הראשונים אי מתבטל בעדי ראי' לבד בלא הגדה דלשי' הרמב"ם רש"י והרשב"ם והרמ"ה אם הפסול כיון להעיד אף שלא