אחיעזר חלק אבן העזר קלד

סימן כ"ז

יום ה' י"א שבט אעת"ר ווילנא

לרב אחד

על דבר אשר נשאל מאמעריקא וז"ל השאלה הציעו לאשה גרושה שידוך עם אלמן אחד להחתן אם הוא כהן אסורים להנשא כי היא גרושה ענה לה שאינו כהן וכחש לה ותיכף אחר החתונה נתודע לה שהוא כהן והתחילה לצעוק חמס על בעלה מדוע הונה אותה והסכימו לילך לב"ד ויגרש אותה והנה כשהלכו לב"ד ברח ממנה ונעלם מן העין זה יותר מחמש שנים ונשארה עגונה והנה אחרי החקירה והדרישה בהעדים שנתיחדו לקידושין נודע שאחד מהם. הי' קרוב הפסול לעדות מן התורה להאשה המתקדשת

א) והנה בעיקר הדין בחייבי לאוין שלא הכיר בה כתב הר"ן בפי"א דכתובות דלא דמי לאיילונית דלא הכיר בה דלא בעי גט כלל ואלו אלמנה לכ"ג אפילו לא הכיר בה צריכה גט וכן כתב הר"ן דאלמנה לכ"ג אעפ"י שלא הכיר בה יש לה תוספות שלא הי' הדבר מוטל עליה לגלות דסברי שאפשר יערב עליו המקח וכ"כ הנובי"ת בסי' נ' ובהשמטות סי' קס"ב בגרושה שהחזיקה א"ע לאלמנה ונישאת לכהן שצריכה גט ונסתפק שם דאפשר דצריכה גט מספק כמו במומין בקידשה וכנסה סתם וכ"כ ההפלאה בכתובות דק"א דמוכח מסתימת הפוסקים דחייבי לאוין שלא הכיר בה צריכה גט והבית מאיר בסי' קט"ז כתב דמעולם לא נשמע דבחיי"ל שלא הכיר בה יהי' רק ספק קדושין, וכן מצאתי בשו"ת הגאונים שערי צדק שער ג' דכהן שקידש את הגרושה ולא הכיר בה אין הקדושין חוזרין שמא יאמרו קדושין תופסין באחותה ואס"ד דהוי מקח טעות וא"צ גט באמת קדושין תופסין באחותה, וכן יש להוכיח שצריכה גט בודאי מן התורה מדהתוס' יבמות דצ"ב בד"ה ניתן שהורה ר"ת הלכה למעשה באשה שלא ידעה שהי' לה יבם ונתקדשה והתירה למקדש אחר חליצת היבם ומבואר שם שצריכה גט וכן מבואר בשו"ע סי' קנ"ט ס"א נתן לה זה שקידשה גט והא יש בזה ס"ס שמא אין קדושין תופסין ביבמה לשוק וגם אי נימא דתופסין שמא הוי מום המקפיד ודין מום דאיסור כשארי מומין וא"צ גט ועי' במש"כ בסי' י' להוכיח מד' תשו' הר"ן סי' ס"ג ומדהתוס' ביבמות דט"ז דחיי"ל שלא הכיר בה צריכה גט מן התורה

ובשו"ת באר יצחק חאה"ע סי' ג' האריך ג"כ להוכיח דחייבי לאוין שלא הכיר בה צריכה גט והביא ג"כ להוכיח מדהתוס' יבמות דצ"ב ודחה משום דאם יחלוץ היבם תהי' מותרת להמקדש ואף להסוברים דאסורה להמקדש מ"מ אינו אלא משום קנס ודמי לשניות דצריכה גט ובאמת אין זה מספיק דאי דיינינן משום מקח טעות גם איסור דרבנן הוי מק"ט כיון דסוף סוף אינה ראוי' לקיימה אלא די"ל לפמש"כ הב"ש דאם עדיין לא גירשה ונישאת אחר שחלץ היבם אין מוציאים ממנו ולא דמי לשארי חיי"ל שלא הכיר בה כיון דאחר החליצה ואחר הנשואין מותרת להמקדש וביותר י"ל אף לשי' החולקים וס"ל דאסורה להמקדש דאם נימא דהוי קדושי טעות ולא נתקדשה כלל הא בודאי מותרת אחר החליצה להמקדש כיון דאין כאן קדושין, עוד הוכיח שם מקדושין דע"ט גבי קידשה אביה בדרך וקידשה עצמה בעיר דחיישינן לקדושי שניהם ביומא דמישלם שית וקשה כיון דקידשה אביה בדרך א"כ מי שקדשה א"ע בעיר שלא ידעה מן קדושי אביה ולמה צריכה גט מן השני הא לגבי השני הוי קדושי ספק מחמת, קדושין הראשונים דהא גבי הוגלד פי המכה כתב הר"ן דאף ספק טריפות מבטל המקח וכיון דאסורה לו מספק הוי מקח טעות ומוכח מזה דלא הכיר בה לא הוי מקח טעות יעו"ש ויש לתרץ למש"כ התוס' שם בד"ה קידשה אביה דדוקא בקידשו שניהם חיישינן לקידושי שניהם אבל בקידש אביה לחוד או היא לחודה מוקמינן בחזקת פנוי' יעו"ש וא"כ אי אפ"ל דקדושי השני הוי קדושי טעות משום דנתקדשה ע"י אביה דהא אי נימא דהוי קדושי טעות ממילא דגם קדושי אביה בטלים דמוקמינן בחזקת פנוי' והדר הדין דיחול קדושי שני, וביותר י"ל דאאפ"ל דהוי קדושי טעות ע"י קדושי אביה דלפני הקדושין אם היתה נבדקת ונמצאת בוגרת היו מתבטלים קדושי אביה משום חזקת פנוי' והרי היא בוגרת לפניך דאעפ"י שאחרי כן נתקדשה מה בכך הא באותה שעה היתה פנוי' ומוקמינן בחזקתה ורק אחרי שנתקדשה ונבדקה ולידת הספק היתה כשהיא א"א בכל אופן לא מוקמינן בחזקת פנוי' א"כ אאפ"ל דהוי קדושי טעות דאלו ידע שקידשה אביה לא היתה מקדשה דהא אינה ראוי' אליו משום ספק א"א דהא על ידי בדיקת וסימני בוגרת היו מתבטלים קדושי אביה. עוד הביא ראי' בשו"ת באר יצחק שם מיבמות דנ"ח אלא דקני לה כשהיא ארוסה ואיסתתרא ונכנסה לחופה ולא נבעלה ש"מ יש חופה לפסולות וקשה דאם נימא דחייבי לאוין שלא הכיר בה הוי קדושי טעות א"כ ה"ה דהוי נשואי טעות וא"כ אם היא נטמאת היא עדיין ארוסה ולאו בת שתי' היא וכמו כן הקשה בכתובות דמ"ה אמר רבא מוש"ר קאמרת שאני מוש"ר דחדוש הוא דהא נכנסה לחופה ולא נבעלה וזינתה בחנק ואלו מוש"ר בסקילה והא כיון דנתברר בעדים דזינתה הוי נשואי טעות ואין כאן נכנסה לחופה כלל עכ"ד. והנה בקושיתו השני' הרגיש בזה הגאון רעק"א בשו"ת החדשות סי' ק"ו וחידש עפי"ד המל"מ דכל דיני תנאים צריכים להיות גם בתנאי דלשעבר ועל כן כל מקח טעות דעלמא היינו אעפ"י שלא התנה דמי כאלו התנה ועל כן היכא שלא היתה הטעות בקדושין רק בחופה כיון דאין תנאי בחופה משום דא"א לקיימו ע"י שליח גם טעות לא מהני דלא עדיף טעות מתנאי מפורש יעו"ש ומתורץ ג"כ קושיתו הראשונה מיבמות דנ"ח דס"ל דאין תנאי בחופה ולא מהני גם טעות

ב) אולם בס' עצי ארזים תמה מאי שנא גבי מומין אמרינן דאין אדם מתפייס במומין וגבי איסור אמרינן דאפשר שיערב עליו המקח מ"ש ממוכר בשר טריפה בחזקת כשירה שהמוכר צריך להחזיר הדמים אף בעד מה שכבר אכל יעוי"ש והא אין לך מום גדול מזה ובשו"ת תפארת צבי סי' א' כתב בקצרה דחייבי לאוין שלא הכיר בה א"צ גט אלא מדרבנן ובשו"ת ברית יעקב חאה"ע סי' צ"א האריך בזה ג"כ שא"צ גט אלא מדרבנן ובס' מלבושי יו"ט ח"א חידש מדעתו דהאי לא הכיר בה דפליגי ר"ה ור"י היינו היכא שהיא באה מעיר אחרת ולא הי' עליה שום חזקה כלל מאי היא והוא לא חקר ולא דרש אחריה כלל וגם ממנה לא שאל וקידשה סתם לכך ס"ל לר"ה דיש לה כתובה כיון דעליו הי' מוטל לדרוש ולחקור בזה אם היא מותרת לו ולא הי' לו לסמוך על זה שלא הודיעה לו וכיון שלא דרש אמרינן דמוכח הדבר דערב עליו המקח אף באיסור אבל היכא שהיא מוחזקת בעיר שהיא בתולה ולא נתקדשה מעולם לשום אדם גם ר"ה מודה דאין לה כתובה וזה מיקרי קידשה בחזקת שאינו כן ונמצא שהוא