אחיעזר חלק אבן העזר קלא

סימן כ"ו

בע"ה ט' ניסן תר"ס

בענין קדושין

ע"ד שאלת הוד אבי מורי הרב שליט"א מעסק קדושין שאירע שם וז"ל השאלה איש אחד שידך בתו עם בחור אחד מוולאזין ובאו החתן והכלה באיוויע למכור את בית אביה לצרכי נדוני' בתוך כך בא נער אחד ובתוך הדברים אשר דבר עם הנערה תפס ידה בחזקה והניח כסף צוואנציגער לידה ואמר בפני עדים אתם עדים הרי את מקודשת לי במטבע זו כדת משה וישראל ולא הניח את ידה מאתה ותיכף כאשר הניח את ידה השליכה המטבע לארץ ויש מן העדים אשר יאמרו כי התעכבה בידה המטבע איזה רגעים אף בהיות ידה חפשי ואח"כ השליכה ארצה, רק לדברי כלם היתה מבולבלת מאד והיא אומרת שהשליכה תיכף והמקדש הגיד כי כמה פעמים דבר עמה דבר השידוך ולפני איזה שנים עשו ג כ ת"כ על זה והבתולה אומרת כי היתה אז צעירה לימים וכעת לא דברה עמו כלום ולא הי' לה שום רצון להשתדך עמו זה תוכן השאלה ואא"מ הרב שי' הביא המבואר בשו"ע בסי' מ"ב לקח יד האשה כו' והיא לא זרקה הקדושין הוי מקודשת ואעפ"י שבתחילה באונס הי' כו' ודעת האחרונים ודעתו נוטה להקל ושאל גם חות דעתי למעשה ולמען למלאות חפץ א"מ נ"י בזריזות מיד הנני להשיב בקיצור הנוגע לדינא

א) נראה שאין ממש בקדושין מכמה טעמים ומתחלה יבואר מצד מה שזרקה הקדושין דמלשון השו"ע בסי' מ"ב לקח יד האשה בחזקה והיא לא זרקה כו' היינו דלא זרקה מיד דאדלעיל קאי בזרקה תכ"ד וכ"כ החכם צבי בסי' קט"ו והאחרונים דבזרקתו דאינה מקודשת היינו בזרקה תוך כדי דבור ולכאורה תמוה דהא קיי"ל בקדושין דתוכ"ד א"י לחזור א"כ אי חיישינן שנתרצתה גם תוכ"ד א"י לחזור ולד' הרשב"ם בב"ב דק"ל דחומרא דרבנן בעלמא היא משום לעז ממזרות אם תנשא לאחר בלא גט וכיון דרק מדרבנן הוא לא חששו בשתיקה תוכ"ד מספק דהוי ספק דרבנן משא"כ לאחר כ"ד דהוי ספק תורה אבל לשי' הראשונים דס"ל דתוכ"ד בקדושין מן התורה א"י לחזור ואף להחמיר אם פשטה ידה וקבלה קדושין מאחר א"צ גט לחומרא קשה מאי נפ"מ בין תוכ"ד ובין לאחר כדי דיבור ויעוי' במקנה סי' ל' סעיף ז' שהרגיש בזה ומש"כ שם דלהכי א"י לחזור בקדושין משום דלא אתי דבור ומבטל מעשה וגם בקנין א"י לחזור משא"כ אם החזרה ג"כ ע"י מעשה יכול לחזור דבריו תמוהים דבאמת קיי"ל דגם בקנין יכול לחזור תוכ"ד וכמובא בטוש"ע חו"מ סי' קצ"ה בב"י ועי' בקצוה"ח שם שתמה על הטו"ז וכ"כ כ באבני מילואים בסי' ל"ח ומש"כ דחזרה ע"י מעשה מבטל המעשה ג"כ תמוה דאטו המעשה צריכה להחזרה דהא המעשה שהשליכה אינה אלא ראי' וגילוי דעת ואומדנא שחוזרת ודוקא בקנין דהמעשה הוא מוכרח על פי הדין חשוב מעשה משא"כ החזרה שאינו אלא בגדר אומדנא על דברים שבלב ויעוי' בכריתות ד"ג הואיל וישנו בלב בפירש"י ובגליון שם ולכאורה הי' נראה לחדש עפמש"כ בתשו' ושב הכהן סי' י"ח דבהקדש דא"י לחזור תוכ"ד דאם הקדיש בלב יכול לחזור דרק אמירה לגבוה כמסירה להדיוט אבל לא מחשבה וכתב דמ"מ בקדושין אם נתן לה בשתיקה דקיי"ל דהוי קדושין אם עסוקין באותו ענין א"י לחזור תוכ"ד די"ל כיון דהטעם משום חומרא דידהו אין חילוק בין הוציא בשפתיו או לא הוציא יעי"ש והנה הטעם משום חומרא הוא לפי' שי' הרשב"ם אבל לד' הראשונים דמדין תורה א"י לחזור תוכ"ד י"ל דדוקא בדבור ולא במחשבה אך בנידון הקדושין שנתן בשתיקה והוי עסוקים באותו ענין נראה דהוי כדבור דאנו מצרפין מה שדבר מתחלה אבל באחז את ידה בחזקה וקדשה דאין מצדה שום מעשה ודבור ואין שום ראי' על מחשבתה והסכמתה שנתרצית באותו שעה לקידושין ובכה"ג אם אפילו באמת נתרצתה לקידושין במחשבתה יכולה לחזור תוך כדי דיבור במחשבה בעלמא שאין כאן מעשה ובדבור יכולה לחזור גם בקידושין כמו בהקדש כמש"כ בשו"ת ושב הכהן

אולם עיקר חדושו דבגמר בלבו לבד יכול לחזור תוכ' גם בהקדש הוא נגד ד' המרדכי שכתב דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט דה"ה במחשבה וכ"ה בהג"א בשם רב האי גאון דה"ה במחשבה וכמו שהרגיש בזה בס' ושב הכהן ומה ש שדקדק מלשון הרמב"ם בפט"ו מהל' מעה"ק שכ' ואם אחר שגמר בלבו והוציא בשפתיו וחזר בו קודם שהוציא בשפתיו בודאי יכול לחזור דהא ע"י מחשבתו לא נתפסה הקדושה כיון שנתכוין להוציא בפה ובודאי יכול לחזור אח"כ קודם שהוציא בשפתיו משא"כ אם גמר בלבו סתם דחל הקדושה מיד א"י לחזור תכ"ד כמו בפה אולם באור ד' הרמב"ם נ"ל דמתחלה כתב היא שלמים ולדה עולה אם לכך נתכוין דבריו קיימין וכתב אם לכך נתכוין סתם לא שגמר בלבו מתחלה שהיא שלמים ולדה עולה דפשיטא דבכה"ג ח' מיד ע"י מחשבה ואף שכיון להוציא בשפתיו מ"מ כיון שהוציא בשפתיו הא חלה מחשבתו ומ"ט דר"מ דם דס"ל דתפוס לשון ראשון דהא חל במחשבתו אלא דהכונה דנתכוין מתחלה להוציא לשון זה ושיהי' חלות ההקדש כפי משמעות הלשון (ועי' באס"ז ב"מ דמ"ג) ובזה נחלקו ר"מ ור' יוסי וקי"ל כר' יוסי דכיון דנתכוין שיהי' חלות ההקדש כפי מה שיוציא בשפתיו חשוב ג"כ נתכוין לכך, וזה שדקדק הרמב"ם בנמלך שגמר בלבו והוציא בשפתיו ואח"כ חזר בו אבל כל שלא גמר בלבו מתחלה ונתכוין להוציא בשפתיו כפי שיורה משמעות הלשון ממילא הוא בכלל נתכוין לכך, אבל בתמורה דאף בטעות חל ואף שלא נתכוין להקדש ואם הוציא בשפתיו תמורת עולה ואח"כ תכ"ד תמורת שלמים אף שלא גמר בלבו ולא נתכוין כלל כיון דמשמעות הלשון מוכיח דמיהדר קהדר בי' א"כ בכה"ג הוי נמלך ואינו יכול לחזור תכ"ד א"כ בתמורה אף שלא גמר בלבו יש דין נמלך מצד עצמו ממשמעות הלשון וע"כ שינה הרמב"ם את לשונו הזהב בדין תמורה מהקדש וא"ש

ובמקום אחר כתבתי לצדד בכונת דברי הרמב"ם להיפוך מדברי ושב הכהן דלא מצינו חזרה בתכ"ד רק בדבר דבעי דיבור ומחשבה גרידא הוי דברים שבלב וע"כ תוכ"ד עוד לא הוחלט בדבור משא"כ בהקדש דגילתה תורה דמהני במחשבה על מחשבה לא מהני חזרה תוכ"ד, וזהו שדקדק הרמב"ם ואם אחר שגמר בלבו והוציא בשפתיו היינו דההקדש חל במחשבתו לא מהני שום חזרה תוכ"ד ובתמורה שפסק הרמב"ם בפ"ב מהל' תמורה ה"ד דלא מהני חזרה תוכ"ד ושם לא כתב הרמב"ם שגמר בלבו והוציא בשפתיו כמו שדקדק בס' ושב הכהן וכתב דבתמורה לא מהני מחשבה לפי שהוא בעבירה ול"ש גבי' נדיב לב