אחיעזר חלק אבן העזר קל

ועוד נראה דיש לדון בזה במש"כ המהרי"ט דבכה"ג הוי ספק קדושין דהוי ספק שדיך לפי מה שכתב הרא"ש בב"ב פ"ט באיבעי דהמקדיש כל נכסיו דכיון דסלקא בתיקו ומספק"ל אי שייכי הכא אומדנא אי לא נראה שאין מבטלין ההקדש וההפקר ועל פי ביאור הקצוה"ח בסי' ר"נ סק"ה דהיכא שנולד ספק באומדנא דמוכח הוי דברים שבלב ודברים שבלב אינם דברים היכא שסותרים מה שאמר בפיו, ולפ"ז בהא דשדיך וקיבלה בשתיקה דאמרינן דאחילתי' והקנתה לו החפץ הגזול או המושאל אף שלא שמענו כלל הוא רק מצד אומדנא דמוכח וא"כ כיון שיש לנו ספק בזה אי נתרצתה לקדושין או דשקלה ודידה שקלה שוב לא הוי אומדנא דמוכח ולשי' הרא"ש הוי דברים שבלב וביותר יש לדון בזה דאמרה שלא נתכונה לשם קדושין דאע"ג דבכל מקום הוי קדושין משום דמה שלא נתכונה הוי דברים שבלב כמש"כ הנובי"ק אה"ע סי' נ"ט דלאו משום חסרון נאמנות רק משום דברים שבלב אינם דברים לסתור מה שאמרה בפה או נגד המעשה שקיבלה בשתיקה אבל בכה"ג דכל עיקרה של קדושין בנוי על יסוד אומדנא ובספק שדיך הוי ספק אומדנא וממילא דאין סתירה ודאית מה שקיבלה בשתיקה ויכולה לומר שלא נתכונה לשם קדושין ומה ששקלה דידה שקלה ולפי"ד המהרי"ט שכ' דספק שדיך הוי ספק קדושין צ"ל דהוא לשי' הרמב"ם ושאר פוסקים החולקים על הרא"ש באיבעי דהמקדיש כל נכסיו וגם ספק אומדנא מהני

טו) והנה בגוף הדין דשדיך שקיבלה בשתיקה ואמרה הן דמקודשת משום דאחילתי' והא חפץ בעין לא מהני מחילה צ"ל דהקנתה לו ולכאורה צ"ע דהא ענין הקנין מתחיל רק לכשהגיע לידה וקיבלה לשם קדושין והא אין אדם מזכה ע"י עצמו ואיך הקנתה לו במאי זכה המקדש [ובלא שדיך מבואר בב"ש שם סק"ח דאם אמר בעת הנתינה דמקדש אותה והיא שותקת ואח"כ אמרה הן לא מהני כיון דלא אמרה הן בשעת הנתינה] ולכאורה הי' נראה ליישב דאף שהוא בידה מ"מ כיון דאמרה הן או שקיבלה בשתיקה על לשון הקדושין שאמר הרי את הוי הודאה מצידה ועי' בלשון הרשב"א בקדושין די"ג דאודי אודו לי' דהחפץ שלו ומהני מצד קנין אודיתא וקנין החפץ להמקדש והקדושין באים כאחד לכשאמרה הן או בעת קבלתה בשתיקה לפיכך אף שהחפץ בידה הרי נקנה לו מצד קנין אודיתא. ולפ"ז הי' נראה לומר דהא דאקנה לי' החפץ לאו משום אומדנא הוא אלא כיון שנתן לה לשם קדושין וקיבלה בשתיקה כהודאה הרי הודית לו שהחפץ שלו ורק בלא שדיך יכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי והוי אמתלא טובה דמהני כמו דמהני טענת השטאה והשבעה בממון ואף לבטל מעשה מהני אמתלא כמש"כ הש"ך ך דהיכא דא"א בענין אחר. מהני כמבואר ביו"ד סי' א' גבי סימן על הכבש ואף שאומרת שנתכונה להתקדש לא מהני בקדושין דעל זה ליכא עדים בדבר דכיון דבידה לבטל הרי תלוי בדעתה ומדוקדק לשון הש"ס דיכולה לומר אין שקלי לדידי שקלי היינו דבידה לבטל על ידי אמתלא ובשדיך לא מהני אמתלא שלה לבטל הודאתה כיון דידעינן שנתרצתה להתקדש ובספק שדיך הוי ספק ג"כ באמתלא ולא הוי ספק באומדנא אלא ספק בהודאה ועל כן הוי ספק קדושין והי' נראה לכאורה בזה בפלוגתת הראשונים אי בגזל דידה בשדיך אי צריך להחזיר לה דמי גזילותה דטעמם בזה דאי נאמר משום אומדנא שנתרצית להתקדש ואחלתי' והקנתה לו גוף הגזילה ניהו דאחלתיה לחפץ אבל דמי החפץ לא אחלתי' ואומדנא זו אמרינן שנתרצית להתקדש לו בזה ואמדינן ג"כ דעתה שדמי החפץ חוב עליו, אבל אם נאמר דלאו משום אומדנא אלא משום הודאה הוא שהודית לו שהחפץ שלו ונקנה לו החפץ במתנה ע"י קנין אודיתא א"צ לשלם הדמים, ואם יש מקום להנחה זו דמה שנקנה החפץ להתקדש הוא מכח קנין אודיתא הי' מקום לדון בנ"ד עפמש"כ הקצוה"ח בסי' מ' ובכמה מקומות דקנין אודיתא הוא דוקא לפני ב' עדים ולא דמי לשאר קנינים דלא איברי סהדי אלא לשיקרא אבל אודיתא כיון דהודאה לא מהני שלא בפני ב גם קנין לא מהני ובקצוה"ח שם נסתייע מל' הרמב"ן ולפ"ז בקידשה בשדיך בגזל דידה לפני ע"א כמו בנ"ד כיון דלא מהני קנין אודיתא הרי לא נקנה לו החפץ כלל ובמה תתקדש

טז) כל זה כתבתי לסלסל ולפלפל בזה והיוצא מזה יסודי ההיתר לענין הלכה דעדות השלישי אין בו ממש א' עפ"י הכרעת הרמ"א דידיעה בלא ראי' לא מהני בקדושין ונראה דגם עד ראי' אינו מצטרף לעד ידיעה להיות כשנים כמו שפי' המהרי"ט בסי' מ"ג, ב' דעד השלישי גם עד ידיעה לא הוי דמה שראה שיצא הטבעת מתחת ידה אין זה ראי' כיון דהטבעת שלה וגם אם שמע לשון הקדושין אפשר שאמר לאחר שמסר לה הטבעת דאחר מסירה לא מהני אף בשדיך כמבואר בסי' כ"ח בב"ש ס"ק ח' ובנ"ד הא לא שמע רק תחלת לשון הקדושין דלכו"ע אין בזה ממש כמש"כ באות ח', ג' לא נשאר רק עדות האב והבן מדין קדושי ע"א שנמצא אחד מהם קרוב דלד' הח"מ הכונה בד' הרמ"א לחוש רק במקום שלא נתבטל מצד דין קרוב או פסול והב"ש שכ' דלד' התוס' והרא"ש דצריך הגדה בב"ד וכיון שחל בראי' לא נתבטל עוד הרבה חולקים על הב"ש בזה וגם דעת הריטב"א דבראי' לבד בקדושין מתבטלים וגם להחולקים עליו י"ל דבקידושי ע"א מודים וגם להב"ש דמשוה כן גם בקדושי ע"א מודה היכא שאמרה שלא הבינה ולא נתכונה להתקדש דנאמנת ואף דהוי מיגו במקום עדים פסולים כמש"כ הגרעק"א מ"מ הוי ספיקא דדינא, ד' דבקידשה בגזל דידה אי נקרא שדיך בכה"ג כתב המהרי"ט דהוי ספק קדושין ובקדושי ע א גם המחמירים בספק קדושין מודים, ה' ועוד נראה דבדין שדיך בעינן שני עדים שהי' שדיך מתחלה דאל"כ הרי אין כאן עדי קדושין כלל דהא יכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי ובנידון דידן הא לא היו עדים בדבר שהי' שדיך מתחילה רק מפי אשה ואחרי הדברים האלה יש מקום להתירה בלא גט אף שלא במקום עיגון מצד העדות ולא נתבאר במכתבו אם הי' קול מתחלה שנתקדשה ואם הוחזק בב"ד הקול הי' מקום לחוש על פי ד' הרמ"א בסי' מ"ו סעיף ד' דבזה"ז אין מבטלין קלא ובפתחי תשובה שם ס"ק ג' מה שהביא ד' הגאון רעק"א בשם מהר"מ אלשקר שאם הוחזק הקול ואח"כ נמצא עדים פסולים דאין לחוש להחולקים ע"ז עכ"פ אם לא הוחזק הקול בב"ד מתחלה ורק מה שהוגבה עדות העדים ב כפי הגב"ע המבואר בהשאלה הנני נמנה להתירה.