אחיעזר חלק אבן העזר יג

חומר הערוה גרידא כמו סוטה דפוטרת מן החליצה אף דתפסי בה קידושין, אבל איסור פ"ד לרע"ק דכל הפטור מן החליצה הוא מטעם דאין הזיקה נתפסת כשם שאין הקידושין נתפסין ואימתי אין הזיקה נתפסת רק בפצוע מעיקרא אבל בנפלה לו ולבסוף נפצע שכבר חלה הזיקה אין איסור פצוע מפקיע ובדין הוא שלא ידחה איסור פצוע לעשה דיבום ומאי קא מקשה ליה אביי לרבה, אבל אם נאמר כשי' הראב"ד דסוגית חלוקות הן בסוטה א"ש וס"ל להש"ס בפ' הערל דגם סוטה בעיא חליצה כסוגיא דסוטה משום דלא נפקא בלא גיטא, א"כ גם ערוה גופא ג"כ תלוי בתפיסת קידושין וכל דתפסי בה קידושין בעיא חליצה. וע"כ הא דגלי רחמנא דנשא מת ואח"כ נשא חי לא בעיא חליצה לאו משום חומר הערוה גרידא היא אלא דזיקה תלוי במצות יבום והויא תלוי' בדבר, וכל שבטל היבום ממילא ג"כ הזיקה בטלה ולהכי כיון דנשא החי אח"כ הרי בא איסור אחות אשה ומדחה מצות יבום ממילא הזיקה ג"כ בטלה. וא"כ ה"ה בחיי"ל לרע"ק אתי איסור פצוע ומדחה ליבום והזיקה ממילא פקעה

וצריך לומר לשי' הרמב"ם והרא"ש דהא דמקשה בפשיטות לרע"ק בנפלה ולבסוף נפצע משום דלרע"ק דאין קידושין תופסין בחיי"ל אמרינן כל שאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצה, והא דילפינן מדרב גידל יש לך אחרת בחיי"ל ועשה הא מבואר בדברי הגמ' ד"כ משום דמסתברא חיי"ל דתפסי בה קידושין, ולפי"ז לרע"ק דאין קידושין תופסין בחיי"ל דמי לחיי"כ דכל שאי"ע ליבום אי"ע לחליצה, ולפי"ז אינם מפרשים כפי' הרמב"ן משום דתפסי בה קידושין וזיקה בכדי לא פקע, אלא דמשום חומרא וקולא קאמר או משום דקרינן ביה לקחת וכמש"כ הרשב"א ולהכי בחיי"ל לרע"ק אף שנתפסה הזיקה מעיקרא כגון שנפלה ולבסוף נפצע מ"מ הא אי"ע ליבום ואי"ע לחליצה ג"כ, והטעם בסוטה דפטורה מן היבום ומן החליצה הוא ג"כ משום דטומאה כתיב בה כעריות ונכללת בדרשא דכל שאי"ע ליבום אי"ע לחליצה, ואף דתפסי בה קידושין מ"מ יש לה דין ערוה לענין זה דלא תתרבה מדרשא דרב גידל, וממילא אמרינן כל שאי"ע ליבום אי"ע לחליצה, ועפי"ז שפיר מקשה הש"ס כמו שבערוה אע"פ שנתפסה הזיקה מעיקרא מ"מ אתי איסור אחות ודחי וע"כ מטעם כל שאי"ע ליבום אי"ע לחליצה, א"כ ה"נ חיי"ל לרע"ק דאינם נכללין בדרשא דיבמתו וכל שאי"ע ליבום אי"ע לחליצה. והסברא היא לפי"ז דשאני זיקה מקידושין דבקידושין כיון שחל תו לא פקע דקידושין לא פקע בכדי אבל בזיקה דכל עיקרה הוא משום מצות יבום וכיון שאינה ראוי' למצות יבום ממילא פקע הזיקה, ולהכי כל שאי"ע ליבום אי"ע לחליצה, רק בחיי"ל לדידן נפיק מקרא דיבמתו דאף שאי"ע ליבום עדיין הזיקה עליה משום מצות חליצה וגם לרע"ק קרא דיבמתו איצטריך לספק סוטה דתפסי בה קידושין ואין בה טומאה כעריות ואיתרבי לחליצה מגזיה"כ

אבל לשי' הראב"ד אינו כן אלא דגם בערוה גופא הטעם שאי"ע לחליצה משום דלא תפסי בה קידושין ולא נתפסה הזיקה, ובסוטה אף דטומאה כתיב בה כעריות מ"מ כמו דמבעלה בעיא גיטה ה"נ מיבם בעיא חליצה, והא דילפינן דכל שאי"ע ליבום אי"ע לחליצה היינו שאינה עולה ליבום משום חיוב כרת ולא תפס בה הזיקה, ומייתי הש"ס הראי' בפשיטות דכמו דבנעשית ערוה אח"כ נפקע הזיקה וע"כ משום שאי"ר ליבום בדין שתפקע הזיקה ה"נ באיסור פצוע ולפי"ז גם לפי המסקנא נפ"מ בין הרמב"ם והראב"ד בפירוש הטעם דכל שאי"ע ליבום אי"ע לחליצה דלדעת הרמב"ם הוא גזיה"כ משום חומר הערוה ודלא תפסי בה קידושין מורה רק על החומר ולהכי גם בסוטה דחמורה משום דטומאה כתיב בה כעריות הדין ככל העריות אף דתפסי בה קידושין, ולשי' הראב"ד הא דכל שאי"ע ליבום אי"ע לחליצה משום דלא תפסי בה קידושין הוא באמת כפשוטו מצד הסברא וכסברת הרמב"ן דלא נתפסו בהו הזיקה משום דלא תפסי בהו קידושין ולהכי בסוטה דתפסי בה קידושין אף דאית בה חומר ערוה מ"מ נתפסה הזיקה וזיקה בכדי לא פקעה

י) ויש לעשות סמוכין לשי' הראב"ד דסוגיות חלוקות הן בדינא דרב ולהקשות לדעת הרמב"ם ולהראשונים דעמי' מסוטה די"ח ע"ב דאמר רב המנונא שומרת יבם שזינתה אסורה ליבמה כו' אלא הא דקתני שומרת יבם וכנוסה הא מני רע"ק היא דאמר אין קידושין תופסין בחי"ל ומשוה לה כערוה ע"כ מבואר מד' הגמ' דלרב המנונא שו"י שזינתה הויא כא"א אפי' לרבנן דרע"ק משום דאגידא בי' כא"א וכמש"כ התוס' שם ולרע"ק לכו"ע אסורה, ולכאורה לדידהו הויא סוטה ודאית ופטורה מן החליצה מן היבום דכיון דכא"א היא וטומאה בה כתיב כעריות ויחודש דין חדש דלרע"ק ולרב המנונא כיון שזינתה פקע זיקתה. [ואין להקשות לפי"ז דהאיך מתנה עליה אם זינתה דהא אם זינתה בעודה שו"י איננה אשתו והא בעינן והביא האיש את אשתו, די"ל דע"י גלגול שאני והא בע"כ צ"ל כן בהא דמתנה על נישואי אחיו שם וכ"פ הרמב"ם בפ"ד מהל' סוטה, והא אי נימא בזינתה בנשואי אחיו הוי סוטה ופטורה מן החליצה ומן היבום דאין זו אשתו, ע"כ צ"ל דע"י גלגול אף בכה"ג מתנה וכ"כ המקנה בקידושין דכ"ז]

שו"ר בתשו' רעק"א סי' ר"ו שהקשה ע"ד התוס' יבמות דצ"ב בד"ה ואמרו לה שכ' ומיבם לא הוי ממזר מדאורייתא ואפילו לרע"ק דמשוי זנות יבמה כזנות דא"א ואוסרה איבם דאפילו א"א לא מסתרא מדאורייתא ע"י טעות והקשה ע"ז הגאון רעק"א קושי' עצומה דהא בלא"ה לא הוי ממזר מדאורייתא דהא הכל מודים בבא על הסוטה שאין הולד ממזר כמבואר ביבמות דמ"ט ע"ב, וע"ז הביא בשם חכם אחד לתרץ דיבם שאני דכיון שזינתה טומאה כתיב בה כעריות ופטורה מן החליצה. ומן היבום ושוב הו"ל אשת אח שלא במקום מצוה והולד ממזר ולהכי כתבו דלא מסתרא ע"י טעות יעו"ש, ונראה דמפשט פשיטא ליה להגאון רעק"א דשו"י שזינתה דין סוטה עליה ופטורה מן החליצה ומן היבום, אבל הדבר מתמי' בעיני דלפי"ז להס"ד בד' התוס' דנאסרה מדין סוטה מדאורייתא על היבם עדיפא הו"ל להקשות דאמאי הולד אחרון ממזר דהא כיון שזינתה והויא סוטה ודאית פקע זיקתה וממילא דלא הוי הולד ממזר לרע"ק מיבמה לשוק, ולפי האמת אין הכרח מזה כיון דלא מתסרא מדאורייתא ע"י טעות ואין עלי' דין סוטה להכי הולד אחרון ממזר

אבל גוף החידוש נפלא בעיני דלפי"ז לרע"ק דאמר אין קידושין תופסין בחיי"ל ולדידי' הולד ממזר מיבמה לשוק וכדאמר ביבמות די"ד ע"ב לאפוקי מדרע"ק דאמר יש ממזר מחיי"ל, וקשה דהא לרע"ק שו"י שזינתה הויא סוטה ודאית בהעראה לחוד ואין אשה מתעברת בהעראה ובגמ"ב כבר סוטה הואי ופטורה מן החליצה ומן היבום, א"כ בגמ"ב תו ליכא משום איסור יבמה לשוק רק איסור סוטה לבועל והכל מודים בבא על הסוטה שאין הולד ממזר, ורק שי"ל לפמש"כ התוס' ביבמות דמ"ט בד"ה סוטה א"נ בבועל לא כתיב הוי' ולא תפסי בה קידושין ולרע"ק ממילא דהוי הולד ממזר מדין סוטה לבועל, אבל לתירוץ הראשון שם קשה ודוח"ל משום כיון דאי אפשר לגמ"ב בלא העראה שהיא בחיוב לאו ממילא הולד ממזר לרע"ק אף שלאחר העראה נפקע הזיקה דסוף סוף אין זה יצירתו בעבירה דהא בגמ"ב כבר הותרה, וילע"י בזה ממש"כ הראשונים