אחיעזר חלק אבן העזר קכג

א"כ גם עצם הנתינה לא הי' רק דרך שחוק ובידו להוציא בדיינין וא"כ איך נחמיר משום חומרא דא"א כיון דאין לה במה להתקדש

ובמק"א העירותי באיבעי דנדרים ד"ו אי יש יד לקידושין או דילמא ואת חזאי, ובר"ן ורא"ש פירשו דנתן לראשונה שני פרוטות ומספק"ל אי נתן לה ב' פרוטות בקידושיה או דילמא אחת נתן לה ואחת נתן לחבירתה והעלה הר"ן דהוי איבעי דלא איפשיא ואזלינן לחומרא, והא כיון דהוי ספק ומדינא אם תתבע הפרוטה מחבירתה הרי היא מוחזקת בב' פרוטות ובמאי תתקדש, ודוח"ל כיון דיש לחבירתה זכות תפיסה שאם תתפוס אין מוציאין מידה תתקדש בהנאה זו דהא זכות תפיסה מפרוטה אינו שו"פ ועוד דלשי' הפוסקים בספיקא דדינא לא מהני תפיסה והא להראשונה תפיסתה היתה ברשות [והרמב"ם בפ"ד מהל' אישות מפרש האיבעי באופן אחר] ומזה מוכח דאע"פ דלגבי דין ממון הראשונה מוחזקת מ"מ מחמרינן בספק קידושין גם לחבירתה וצ"ע מ"מ ז"א אלא בספק קידושין אבל באומדנא ודאית שהי' דרך שחוק לא מחמרינן בכה"ג כיון דאין לה במה להתקדש כמשכ"ל [ומכבר אמרתי ליישב בזה ע"ד החידוד קושי' הפנ"י בריש קדושין בתוד"ה ב"ש דלענין שו"פ ושוה דינר גם לענין קדושין הראשונים ל"ש ב"ה לחומרא דכמו דחיישינן שמא שוה פרוטה במדי כן ניחוש שמא שוה דינר במדי ולפמשנ"ת י"ל דלכאורה בפחות משו"פ למש"כ הר"ן דהאי חוששין שמא ש"פ במדי אאמד"ר דמדאורייתא אין להקדש אלא מקומו ושעתו ולפ"ז הא מדאורייתא שאינה ש"פ שייך להמקדש וקדושין הדרו להמקדש וא"כ במאי תתקדש דל"ש לומר דהיא מוחזקת והוי תפיסה דרשות כיון דאין זה אלא מצד חומרא, אולם אפ"ל כיון דבפחות משו"פ אין ב"ד נזקקין ואין זה יכול להוציאו בדיינין וע"כ חיישינן שמא שו"פ במדי אבל בפחות מדינר דמחויבת להשיב שוב אי אפ"ל שמא שוה דינר במדי כיון דעל המתקדשת להחזיר להמקדש ובמאי תתקדש ויל"ע בזה]

סימן כה

בחדש ניסן אעת"ר

לרב אחד בענין קדושין

ע"ד שאלת כת"ר בעסק הקדושין וזה הדבר בבית אחד היו חמשה אנשים אב ובנו ושלישי ובחור ובתולה, האב ובנו העידו איך שראו שהבחור המקדש נתן טבעת על אצבע המקודשת שהושיטה לו ואמר הרי את מקודשת לי בטבעת זו כדת מו"י ותיכף אמר המקדש הרי אתם שלשה עדים שקדשתיה העד השלישי העיד שמקודם ראה הטבעת בידו ואח"כ שמע שאמר כדברים האלה הרי את ודברים האחרונים לא שמע כי נתבהל ושמע ג"כ שאמר הרי אתם שלשה עדים שקדשתיה ואח"כ ראה הטבעת על אצבעה אבל את הנתינה לא ראה, המקדש אמר שנתכוין לקדשה בטבעת אשר שאל ממנה המתקדשת אמרה אשר ב' שעות מקודם שאל הבחור הטבעת להראות לו למען יראה איכותו ולא נתכוונה להשאיל לו ואח"כ בקשה חזרה ודחה לה כמה פעמים עד שלבסוף נתן הטבעת על אצבעה ואמר לה הלשון שאומרים תחת החופה אבל לא הבינה מה הוא אומר ולא נתכונה להתקדש ושקלה הטבעת בידה וחשבה לצחוק בעלמא מה שהושיטה לו אצבעה גם באותו היום שאלה אשה אחת ממנה מה הי' ביניהם והשיבה מה תשאל ממני שאלו מאתו מה דעתו, וכנראה שהי' ידידות ביניהם מתחלה ותשובתה נראה כהסכם מצידה, זהו תוכן גב"ע שהוגבה לפני כת"ר

א) והנה בנוגע לעדות השלישי שלא ראה הנתינה אם יש בזה ידיעה בלא ראי' שהכריע הרמ"א בסי' מ"ב דבעינן עדי ראי' הי' מקום לחוש לד' המרדכי בפ' האומר בסי' תקל"א שכתב חדא דחוששין לדברי רב פפא דאמר המקדש בע"א חוששין לקדושין ועוד אם עד אחד רואה דבר מוכיח ונראה שיכול להעיד ונדון כאלו ראה גוף המעשה כדאמרינן בגיטין ובקדושין הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה וכ"כ התשב"ץ בח"ג סי' פ"ד דבעד אחד שאומר שראה המסירה ועד הב' לא ראה המסירה רק יודע שלענין הקדושין נתכונו אפילו להמקילין בקדושי ע"א מודים בכה"ג וצירפו המרדכי והתשב"ץ עדות ע"א שראה ועד הידיעה ובסימן הקודם בארתי בטעמו של דבר דאף א"נ דשני עדי ידיעה לא מהני מ"מ עד ראי' מצטרף לעד ידיעה עפמש"כ התומים בסי' צ' ס"ק י"ד להסביר דלהכי לא מהני עדי ידיעה בקדושין אף דבד"מ מהני עדי ידיעה בלא ראי' משום דשאני עדי קדושין דלאו משום נאמנות לבד בעינן עדים אלא משום דקיום והויות וחלות הקדושין א"א בלא עדים ולהכי בעינן עדי ראי' ממש ולא סגי בידיעה יעו"ש ולפ"ז לשי' הריב"ם בתוס' ב"ב דל"ג והרמב"ן שם דע"א כל זמן שאינו מכחישו הרי הוא כשנים ולהכי לא מהני מיגו יעו"ש אלא דאעפ"כ אין ע"א מהני בקדושין משום דבעינן עדים שאינם יכולים להכחישו וגזיה"כ דבעינן עדים דמהני לחייב לאחרינא וכמו שכתב הרשב"א בתשובה אלף קצ"ג אבל באם איכא עדי ידיעה דאמתת הדבר מבורר על פיהם ואין הבע"ד יכול להכחישם אלא דלא מהני עדי ידיעה על קיום וחלות הקדושין וכיון דאיכא עד אחד שראה הקדושין וכל זמן שלא הוכחש הרי הוא כשנים נמצא דעל חלות הקדושין הרי חלה ע"י ע"א ועל שאינם יכולים להכחישו הרי איכא צירוף עד ידיעה ובזה הי' אפ"ל דהמרדכי לא פליג ע"ד הרשב"א דהרשב"א מיירי בשני עדי ידיעה בלא ראי' והמרדכי מיירי דאיכא עד ראי' ומצטרף עמו עד ידיעה

אולם המהרי"ט בתשובה סי' מ"ג פסק דאין עד ידיעה שלא ראה המסירה כלום אף שהי' שם גם עד ראי' יעו"ש ולכאורה אמרתי לדון בזה הא דעדי ידיעה לא מהני הוא מטעם אחר עפמש"כ הר"ן בגיטין בפי' ד' התוספתא דע"א שראה שנתיחדה שחרית וע"א שראה שנתיחדה ערבית אינם מצטרפים וא"צ גט דטעמו של דבר דעדי קדושין הוי כד"נ דעדות מיוחדת פסולה וכ"כ התוס' במכות ד"ו וברא"ש שם דעדי קדושין הוי כד"נ [והגאון רעק"א בתשובה סי' צ"ד כתב שלא בדקדוק דד' התוס' הוא רק לענין גיטין ולא לענין קדושין שהרי בדהתוס' בב"ב דקי"ד מבואר גיטין וקדושין יעו"ש] ולהכי לא מהני עדות ידיעה בלא ראי' בקדושין דהא בד"נ לא מהני ידיעה בל"ר כמבואר ברמב"ם פ"כ מהל' סנהדרין ומאי טעמא גם עד אחד של ידיעה אינו מצטרף עם עד ראי' דהא בד"נ בעינן שני עדי ראי' ועדי קדושין כעדי ד"נ דמי

ב) ולכאורה אין מד' הר"ן הכרע דעל חלות הקדושין בעינן עדים המועילים בד"נ דביאור ד' הר"ן מש"כ דאינם מצטרפים עדות מיוחדת דהוי כד"נ נראה דעל נאמנות העדים קאי שכל אחד אמר שראה שנתיחדה בפניו עם עד אחר שהי' עמו וכ"כ המהרי"ט