אחיעזר חלק אבן העזר קכב

אולם נראה דגם להמרדכי דס"ל דמהני ידיעה בלא ראי' היינו דוקא היכא דהענין מוכיח שנכנסו על דעת לקדש קדושין ממש וע"כ אף דלא ראו גוף הנתינה ידיעה כראי' דהן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה ודמי לראי' ממש משא"כ היכא שהמעשה בעצמו הי' דרך שחוק ניהו דבקדושין משום חומר דא"א לא אזלינן בתר אומדנא לבטל הקדושין אבל גם לקיים הקדושין ולומר ידיעה בלא ראי' כראי' אי אפשר לומר דהא על פי הידיעה אמרינן שהי' לשחוק ובודאי לא הי' נתינה ג"כ ודוקא היכא דהוי ראי' ממש בזה החמיר בתשו' מיימוני דלא מהני אומדנא לבטל הקידושין משא"כ היכא דכל עיקר הקדושין הוא על פי אומדנא וא"כ נגד זה איכא אומדנא דלשחוק ואומדנא ושוברו עמו שלא נעשה באופן המועיל וכיוצא בזה מצאתי בתשו' חוט המשולש להגאון מוהר"ח מוולאזין זצלה"ה בסי' א' דאף דלא אזלינן בתר אומדנא בקדושין כל זה היכא שהוא נגד דברים שבפה משא"כ היכא דכל החשש קדושין הוא משום דברים שבלב יעו"ש וע"ע בתשו' הרא"מ סי' מ"ט בכה"ג ובפרט בנ"ד שלא ראה מתחלה הפינגערהויט אצל המקדש ובכה"ג לא הוי ידיעה ברורה וגם שלא שמע דאמר המקדש לי והוי ידים שאינן מוכיחות ועי' בב"ש סי' כ"ז ס"ק י"ד דאפילו לדעת המחמירים מ"מ אם יש עוד ריעותא אי הוי ספק קדושין אפילו אמר לי מקילין שם בלא אמר לי יעו"ש ובפרט היכא שכל המעשה הקדושין הי' לשחוק בזה י"ל דלכו"ע לא הוי ידים דלהכי לא סיים לי משום דעושה לצחוק ואינו יד מוכיח כלל תחלת הדברים וא"כ דלא הוי אלא ע"א בנ"ד הא מהימנא לומר שלא נתכוונו לשם קדושין

עוי"ל החילוק בין ע"א וב' עדים שנאמן לומר דנתכוין להשטות בע"א כמש"כ הב"ח והח"מ גמגם בזה דהא הוי דברים שבלב דלא אזלינן בקדושין בתר אומדנות והוכחות וי"ל עפימש"כ התוס' בקדושין ד' ס"ו בד"ה אביי דהא דהמקדש בע"א אין חוששין לקדושין לאביי דס"ל דדבר שבערוה ובע"ד שותק דנאמן ע"א משום דהתם אפשר כיון דלא קידשה בפני עדים המעות מתנה וא"כ י"ל דאף דמאן דס"ל דחוששין לקדושין היינו דחיישינן שמא נתכוין לשם קדושין אבל כיון דדרך לקדש בב' עדים אפשר דכיון לשם מתנה ועיין בנובי"ת חאהע"ז סי' ע' וא"כ הא דמחמיר בתשו' מיימוני דלא אזלינן בתר הוכחות היינו היכא שהמעשה הי' מעשה ברורה קדושין בפני ב' עדים אבל בע"א דאפשר דנתכוין לשם מתנה אין בהמעשה מעשה לסתור הכונה והאומדנא ואדרבה המעשה שקידש בע"א מסייע להאומדנא שכיון לצחוק

אמנם י"ל לדברי התוס' בקדושין ד' ס"ו לאביי דהיכא דנתכוין המקדש וסבר דאיכא ב' עדים ובאמת לא ראה הקדושין רק עד אחד בזה ל"ש סברת התוס' דנתכוין לשם מתנה דהא המקדש חשב דאיכא ב' עדים בדבר ובזה יש לכוין בדהתוס' כתובות ד' כ"ג בד"ה תרווייהו שהקשו דהא אפילו ליכא רק חד דאמר נתקדשה אין דבר שבערוה פחות משנים שוב הקשו דלוקמי בחזקת פנוי' ותרצו דמיירי דעד אחד אומר קרוב לו וע"א אומר קרוב לה ויעוין באס"ז מה שהביא בשם הרא"ה לתרץ קוהתוס' וע"ע בתשו' מיימוני מה שנדחק לומר ולחדש דבכה"ג חשוב ב' עדים ולפמשנ"ת י"ל דבכתובות דמשני אביי בע"א ולאביי הא דבע"א אין חוששין לקדושין הוא משום דאפ"ל דנתכוין לשם מתנה א"כ בכתובות דמיירי שהי' ב' עדים אלא דע"א אומר שהי' קרוב לו א"כ המקדש כסבור שיש ב' עדים בדבר בכה"ג חוששין לקדושין לאביי אך גוף קושי' התוס' לאביי מהמקדש בע"א שגבו דבריהם ממני דהא בקדושין גזיה"כ דשניהם מודים לא מהני ובעי עדי ראי' א"כ לפי"ז בעי עדים שאינם יכולים להכחישם משא"כ בע"א ניהו דבשותק מהני בדבר שבערוה אבל הא יכול להכחישו ולפי הנראה שיטתם דלרבא דס"ל דגם בשותק אין דבר שבערוה פחות משנים הא דבקדושין בעי ב' עדים משום דע"א גם בשותק לאו כלום הוא ובעי הודאה והודאה לא מהני דחב לאחרינא אבל לאביי כיון דבשותק מהני עדים ולא צריך להודאה דידי' לא איכפת לן מה שיש בידם להכחישו וע"כ תירצו דהמעשה מצד עצמה בלי הודאה אינו מורה שהוא מורה לשם קדושין משום דאפשר דכונתו לשם מתנה וכיון דבעינן הודאה לא מהני דחב לאחרינא (ובזה יש להעיר ע"ד הנוב"י מהדו"ק ומהדו"ת סי' ע"ג שאין ראי' מדברי התוס' לפי המסקנא דהמעות מתנה רק שכונתם שהמעשה בעצמה אינה מוכיחה לגמרי על הקידושין] אבל לא אדע מ"ט לא תירצו בפשיטות דבעדי קיום הקידושין בעינן עדים שאין הבע"ד יכול להכחישם לדידן דס"ל דהמקדש בע"א אין חוששין לקדושין וצע"ק

ג) עוד נראה לצדד בעובדא זו אשר המקדש חזר וביקש הפינגערהויט חזרה ולפי האומדנא נתן לה רק בדרך שאלה וכפי הגב"ע שעצם הקדושין הי' רק מעשה שחוק ולא הי' שום כוונה לקדושין ובכה"ג אפשר דאף להתשו' מיימוני יש להקל דמש"כ דלא אזלינן בקדושין בתר אומדנות והוכחות מבואר שם מב' טעמים משום דאיתתא בכ"ד ניחא לה ולא הוי אומדנא דמוכח כ"כ ועוד משום חומרא דא"א והטעם דאיתתא בכ"ד ניחא לה ל"ש רק במתקדשת אבל היכא דהוי אומדנא גם מצד המקדש ל"ש זה ורק משום חומרא דא"א מחמרינן דלא מהני אומדנא דמוכח [וקצת ראי' יש להביא להמיימוני מקדושין ד"נ א"ל אביי דילמא שאני התם לחומרא דאף לפי הו"א דדברים שבלב דברים מ"מ בקדושין אזלינן לחומרא ועי' בתשו' בית יוסף הלכות קדושין סי' ח' שמביא ב' פירושים בזה אי לחומרא דברים שבלב אינם דברים וכ"מ מדברי הר"ן אי דלחומרא לא מהימן והביא כן מדברי המרדכי בפ' האומר ולא מצאתי שם ודבר זה תלוי באשלי רברבי בדבר שבערוה בדלא אתחזק איסורא אי מהימן עכ"פ לפי פירושם דלחומרא לא מהני דברים שבלב בקדושין אף דבממון מהני לפי ההו"א כן י"ל לפי המסקנא אף באומדנא דמוכח דהוי דברים שבלב כל אדם מהני בממון בקדושין לא מהני לבטל הקדושין וי"ל] וק"ל ע"ד התשו' מיימוני דאיך אפשר להחמיר בקדושין באומדנא דמוכח כיון דבד"מ מהני אומדנא דמוכח כמו במברחת וכיו"ב וכמו שהובא שם בתשו' מיימוני וכיון דאנן סהדי וברור לנו שכיון לשחוק א"כ הא ביד המקדש לתבוע הכסף קדושין חזרה בדין דהא אומדנא דמוכח מבטל מתנה ומכירה א"כ האיך מהני חומרא דא"א הא ע"י חומרא דא"א לא נחזיק ביד המתקדשת הכסף קידושין כיון דברור הדבר ואומדנא דמוכח שלא כיון לקדשה ובידו להוציא בדיינין הכסף קדושין ובמאי תתקדש ומכל ספק קדושין דעלמא כמו נתן הוא ואמרה היא ל"ק דהא נחזיק המעות בחזקת המ"ק וממילא במאי תתקדש ובפרט לשי' הרמב"ם בתפיסה לאחר שנולד הספק לא מהני י"ל דשאני הכא דהוי תפיסה ברשות וכן בספק קרוב לו וכיו"ב וכן בקידושי עד אחד ועי' בשו"ת רעק"א החדשות סי' נ"ה, אבל בזה באומדנא דדין ממון הוי ודאי ולא ספק ניהו דמחמרינן לענין איסור דא"א אבל במאי תתקדש, על כן נראה דבעובדא דתשו' מיימוני מיירי שהאומדנא הי' שמעשה הקדושין הי' דרך שחוק אבל על עצם הנתינה לא הי' הוכחה לבטל המתנה וכמש"כ התוס' בקידושין ד' ס"ו בקידושי ע"א דכונתו לשם מתנה ורק אנן סהדי שלא כיון לקדשה במה שאמר הרי את מקודשת לי זה הי' לצחוק אבל מעשה הנתינה נתן לשם מתנה וע"כ לפי הך צד דמחמרינן משום חומרא דא"א שמא לא הוי הוכחה גמורה שפיר תתקדש במה שבידה אבל בנ"ד באומדנא מתחלה וסוף הי' שנתן רק בדרך שאלה