אחיעזר חלק אבן העזר קיח

מתשלומי דמיו וה"נ לא פקע אחריות וחיוב אונסין מיני' גם בשעה שמותר לתופסו ולעכב בידו וכל זמן שלא החזיר ליד הלוה חיוב דוהשיב לא פקע דאי לא תימא הכי רק דנימא דע"י קניית המשכון נתבטל חיוב דוהשיב לגמרי א"כ ילקה על לאו דלא תגזול דמה שניתן לעשה דהשבת העבוט אין זה ניתק ללאו דלא תגזול אעכצ"ל דחיוב דוהשיב לא פקע, ועדיין יש לעורר דאפ"ל כיון דגלי רחמנא דקנה משכון ממילא מתקיים בזה מ"ע דוהשיב את הגזילה דכיון דרחמנא אקני' לי' לתפוס על חובו והוי שומר וידו כיד הבעלים מתקיים בזה ממילא מ"ע דהשבה ולא מבעי במשכון את העשיר שא"צ להחזיר לו אף גם בעני שצריך להחזיר הוא מדין צדקה דהשבת העבוט אבל החזרת הגזילה החזיר במה שהוא תחת ידו כיד הבעלים וממילא ל"ש עוד חיוב אונסין כיון דכבר קיים השבת הגזילה ורק בכלי או"נ ובגד אלמנה י"ל כיון דעליו להחזיר מיד ממילא כל זמן שלא החזיר לא קיים מ"ע דוהשיב אבל היכא דקונה משכון את הכר ביום והמחרישה בלילה י"ל דקיים מ"ע דוהשיב במה שבידו וצ"ל לדבריהם דכיון דבמשכון אין ידו של שומר כיד הבעלים ואין רשות הנפקד של המפקיד דלגבי הלוה הוי אינו ברשותו וכמבואר בפסחים ד"ל היכא דאקדיש לוה וזבין לוה כו"ע לא פליגי ובפירש"י שם דאע"ג שהן שלו אינן ברשותו כו' וביותר כיון דתפס שלא ברשות וקונה משכון בע"כ של הבעלים והא כל השבת גזילה בעי דעת בעלים ואעפ"י דגלי רחמנא דרשאי להחזיק בידו לא נתקיים בזה מ"ע דוהשיב וכיון שלא נתקיים בזה מ"ע דהשבת העבוט אעפ"י שידו כיד הבעלים והתורה אמרה שיהי' אצלו הכר ביום מ"מ אם נאבד ונשרף ביום לא קיים העשה ה"נ לענין גזילה י"ל דאעפ"י שרשאי לתופסו לפי שעה מ"מ לא קיים בפועל מ"ע דוהשיב כל זמן שלא החזיר ליד לוה וחיוב דוהשיב מיתלי תלי וגם כל זמן שהוא בידו חיוב אחריות דוהשיב לא פקע מיני'

ה) כל זה כתבתי לפי"ד המגדל עוז והש"ך דחייב באונסין אבל באמת דעת הרב המגיד שאין זה לא גנב ולא גזלן ושלא נתחייב באונסין בשעת חבלה נראה דמפרש מש"פ הרמב"ם דהוי גזלן הוא רק לענין פסול עדות ושבועה וכמו שמשמע כן מד' הראב"ד דאעפ"י שהחזיר הגזילה נפסל ככל הגזלנים וכמבואר בחו"מ סי' ל"ד סעיף ז' עד שיעשו תשובה אעפ"י שהחזירו אבל לא לענין חיוב אונסין דכיון דקנה משכון נתקיים בזה והשיב ואפשר דאפילו בחובל או"נ ובגד אלמנה דעליו להחזיר מיד כיון דמהני שלא ישמטנו חשוב קנין משכון וידו כיד הבעלים והוי השבה אבל מש"כ הה"מ שם בתחלת הדברים דגם הרמב"ם מודה להראב"ד דנתחייב באונסין צ"ע כיון דס"ל בשי' הרמב"ם דלא הוי גנב ולא גזלן ולא נתחייב משעת חבלה ורק לכשנאבד המשכון נפקע חובו שלכך נטלו והא שי' הרמב"ם במלוה על המשכון ש"ש וכיון דגזילה אין כאן למה יתחייב באונסין וצ"ע

והיותר מחוור בעיני בשיטת הרב המגיד שכתב לשי' הרמב"ם שאין זה לא גנב ולא גזלן דמש"כ הרמב"ם בספ"ג מהלכ' גזילה דהחוטף שלא ברשות ב"ד הר"ז גזלן מיירי קודם שנתברר החיוב בב"ד ויעוין בחו"מ בסימן ד' ובב"י שם שי' המהר"ם ור' קלונימוס דדוקא בחפץ מבורר עביד אינש דינא לנפשי' והטעם נראה דאף דעביד אינש דינא לנפשי' הוא רק מה ששליח ב"ד מותר לעשות עפ"י ב"ד אבל בהלואה שגם שליח ב"ד אסור ליכנס לביתו ואין זה דינא וע"כ מדוקדקים ד' הרמב"ם שכ' ואין צ"ל אם נכנס לתוך בית חבירו ומשכנו שהוא גזלן שנאמר בחוץ תעמוד עכ"ל ולא סיים שנאמר לא תבוא רק לפי דמבחוץ תעמוד נפקא שליח ב"ד דגם שליח בי"ד אסור ליכנס לביתו וכ"ז קודם שנתברר החוב בב"ד דלמד הרמב"ם משבועת הנגזל כיצד דמיירי שלא נתברר החיוב ותפיסתו הוא מצד עביד אינש דינא לנפשי' והוא רק במקום שמותר משא"כ היכא שנתברר החיוב בב"ד אין עליו רק לאו דלא תבוא אבל גזלן לא הוי דהא תופס על חוב הברור לדיינים ויש להסתייע לזה ממש"כ הרמב"ם בפ"ג מהל' מלוה ולוה הל' ה' הא למדת שהממשכן את העני ולא החזירו לו בזמנו עובר משום שלשה שמות לא תבוא השב תשיב לא תשכב בו וגו' והא לשי' הרמב"ם דהוי גזלן אמאי לא קא מנה הרמב"ם הלאו דלא תגזול ולמש"כ א"ש דבהל' מלוה ולוה מיירי שהחוב מבורר בב"ד ואין כאן גזילה כלל

ואם כנים הדברים האלה מיושב היטב קושית התוס' בב"מ ובתמורה בההוא גברא דחבל סכינא דאשכבתא דא"ל אביי זיל אהדר ואמאי הא כיון דעשה דהשבת העבוט ליכא בכלי או"נ ואביי הא ס"ל דאי עביד מהני ולפי"ז א"ש דע"כ לא אמרו בתמורה לאביי דאי לאו קרא הו"א אי בעי אהדר אי בעי לא אהדר בחוב מבורר דבהא מיירי הא דהשיב תשיב דאין בזה דין גזילה ואין עליו חיוב והשיב אבל בב"מ דמיירי דהחיוב לא נתברר בב"ד כדקאמר לי' תא קום בדינא עליו וע"כ אמר לי' זיל אהדר דהא גזלן הוא ומחוייב לקיים מ"ע דוהשיב את הגזילה ועיין, ועפי"ז אפ"ל דבחבל שלא ברשות ב"ד קודם שנתברר החוב לא קנה משכון כלל דע"כ לא אמרה תורה שמחויב להחזיר ורבתה לו שיקנה בחבל אחרי שנתברר בב"ד דאין כאן גזילה אבל בחבל קודם שנתברר בב"ד דמחויב בוהשיב לא הוציאתו תורה מוהשיב וחיוב דוהשיב במקומה עומדת

ובזה יש לתרץ קושית הלח"מ בפ"ג מהל' מלוה ולוה ויעויין בתומים סי' צ"ז על החולקים עדהר"מ וס"ל דהלאוין דעבוט ניתן לתשלומין א"כ חבל רחיים ורכב דתני דלוקה איך משכח"ל ולדברי הרמב"ם ניחא דמיירי היכא שנשבר ונאבד משא"כ להראב"ד, ולפמש"כ דחבל קודם שנתברר החוב בב"ד דהוי גזלן ולא גלי קרא כלל שקונה המשכון ומחויב לשלם מצד מ"ע דוהשיב ולא מצד קניית המשכון וכיון דהתשלומין מחמת גזילה לא אמרינן דהלאו דלא תבוא וכן הלאו דלא יחבול ריחיים ורכב ניתן לתשלומין דאינו משלם מחמת קניית המשכון ואינו מתקן הלאו דלא יחבול אך הראב"ד תברא לגזיזי' דלדידי' אי אפשר לומר כן דהא פליג על הרמב"ם בספ"ג מהל' גזילה

ו) ובמש"כ בשי' הרמב"ם יש לבאר מש"כ בפ"א מהל' גזילה ה"ט כל החומד עבדו או ביתו וכליו של חבירו כו' הר"ז עובר בל"ת שנאמר לא תחמוד ואין לוקין על לאו זה מפני שאין בו מעשה והראב"ד השיג על זה לא ראיתי תימה גדול מזה והיכן מעשה גדול מנטילת חפץ אבל הול"ל מפני שהוא חייב בתשלומין שהרי הוא כגזלן שחייב להשיב את הגזילה ולפיכך אינו לוקה וגם זהו חייב להשיב את החפץ לבעלים עכ"ל והה"מ כתב על זה דהרמב"ם לשיטתו דאף באמר רוצה אני וע"כ כתב לפי שאין בו מעשה שנטילתו החפץ ברצון המוכר נעשה אין כאן חיוב השבה והשער המלך תמה על זה דאכתי קשה דלא אמר רוצה אני דל"ש טעם הרמב"ם לפי שאין בו מעשה א"כ הא איצטריך לטעם של הראב"ד דהוי ניתן לתשלומין והו"ל להרמב"ם לפרש שני הטעמים ועוד הקשה על דברי הראב"ד משום דניתן לתשלומין דהא בלא תחמוד לא גלי קרא שישלם כמו בגזילה א"כ נימא דמילקי לקי וממונא לא משלם יעוי"ש, ולמש"כ נראה בשי' הרמב"ם דלא ס"ל הטעם לפי שחייב בתשלומין משום דמאי דמחויב להחזיר החפץ או דמיו לבעלים מצד עשה דוהשיב את הגזילה אין זה ניתן לתשלומין רק ללאו דגזילה אבל לא ללאו דלא תחמוד דעל זה