אחיעזר חלק אבן העזר קיז

בכלי אוכל נפש והנה דקדק הרמב"ם ולא כתב בזה ומחשב דמי המשכון כמש"כ בהל' ד' ונראה משום דבמשכנו שלא ברשות הוי גזלן וחייב באונסין כתב ומחשב דמי המשכון משא"כ באלמנה וכלי או"נ דאפילו מדעתו אסור ומדעתו לא הוי גזלן וכ"כ התומים, ועדיין קשה מ"ט לא נקיט הרמב"ם ומחשב דמי המשכון שנאבד ונשרף שלא ע"י אונס ולפמש"כ א"ש בפשיטות דשלא ע"י אונס דחייב בתשלומין מדין ש"ש כדין מלוה על המשכון שפיר הוי לאו הניתן לתשלומין דהתשלומין באים מכח דין קונה משכון ולא משכח"ל בחובל בגד אלמנה וכלי או"נ במדעתו שילקה רק היכא שנאבד ונשרף באונס דאינו מחויב בתשלומין דלא הוי גזלן רק ש"ש ובשלא מדעתו באלמנה וכלי או"נ אף דלשיטת הרמב"ם דגם מדעתו אסור ואין זה מצד הפקעת ממון וגזילה מ"מ שלא מדעתו כיון דלא נתנה לו תורה רשות לחבול בגד אלמנה וכלי או"נ שוב דמי לחוטף בזרוע ונכנס לתוך ביתו דהוי גזלן וחייב באונסין מ"מ בזה לוקה ג"כ כיון דהתשלומין בא רק מכח עשה דוהשיב את הגזילה, ובמש"כ בשי' הרמב"ם דבחובל בגד אלמנה וכלי או"נ שלא מדעתו הוי גזלן נראה דאפילו לשי' הראשונים דאין בהו עשה דהשבת העבוט וחבל רחיים ורכב לוקה אפי"ה מחוייב להחזיר מצד עשה דוהשיב את הגזילה אלא דעשה דהשבת הגזילה אינו מנתק ללאו דלא יחבול ובזה י"ל קוהתוס' בב"מ דקט"ו ובתמורה ד"ו בההוא גברא דחבט סכינא דאשכבתא מחברי' אתא לקמי' דאביי א"ל זיל אהדר משום דברים שעושים בהם אוכל נפש וכיון דס"ל לאביי דאי עביד מהני אמאי א"ל זיל אהדר לפ"מ שהכריחו התוס' שם דאין באו"נ עשה דהשבת העבוט יעוי"ש שתירצו דמיירי בשוגג, ולפמש"כ מיושב קושית התוס' בפשיטות דהא באו"נ במשכון שלא ברשות הוא ניהו דאין בזה עשה דהשבת העבוט אבל מדין גזילה לא נפיק ומחויב להוציא את הגזילה מת"י מצד עשה דוהשיב את הגזילה ולהכי אמר אביי זיל אהדר

ג) אולם ק"ל בתמורה ד"ו דמקשה והרי משכון דרחמנא אמר לא תבא כו' ולאביי [למ"ל קרא דהשיב תשיב למשכנו שלא ברשות] אי לאו דאמר רחמנא השב תשיב הו"א איסורא דעביד עביד אי בעי ניהדר אי בעי לא נהדר קמ"ל והא לשי' הרמב"ם דמשכנו שלא ברשות הוי גזלן אי לאו קרא דהשיב תשיב מחויב ג"כ להחזיר כדין גזילה מצד מ"ע דוהשיב את הגזילה וניהו דאי עביד מהני מ"מ כיון דשלא ברשות הוי גזלן הדר דינא דוהשיב את הגזילה ומהכ"ת נימא דאי בעי לא ניהדר ואף די"ל דכונת הגמרא דמצד מ"ע דהשבת העבוט הו"א דאינו מחויב להחזיר אף דמחויב מצד מ"ע דוהשיב את הגזילה והי' לוקה על לאו דלא תבא דלא הוי ניתק לעשה אבל פשטות הגמ' דלאביי הו"א אי בעי לא ניהדר קשה לשי' הרמב"ם דהוי גזלן וממילא מחויב להחזיר מצד והשיב את הגזילה וי"ל דהרמב"ם גורס בתמורה כגירסת רש"י שם בלישנא אחרינא וכ"ה גירסת רבינו גרשום שם [ועי' בהגהות הגר"א] א"ל רבא שאני התם דכתיב עד בא השמש תשיבנו ואביי אמר לך חד לכסות יום וחד לכסות לילה וצריכי ולפ"ז באמת על עצם דין השבה ל"צ קרא דידעינן מוהשיב את הגזילה ואיצטריך קרא רק על זמני ההשבה

והתוס' דגרסי שם אי לאו קרא כו' הו"א אי בעי מיהדר אי בעי לא מיהדר מבואר דבלא קרא דהשבה לאביי אינו מחויב להחזיר שפיר הקשו לפ"ז בכלי או"נ דליכא מ"ע דהשבת העבוט לאביי אמאי א"ל זיל אהדר אולם בשי' הרמב"ם י"ל אף לפי גירסת התוס' דלאביי אי בעי מיהדר אי בעי לא מיהדר דמש"פ הרמב"ם דהחוטף שלא ברשות הוי גזלן היינו לבתר דגלי קרא דבעי השבה ולא מהני תפיסת העבוט הרי שישנו בזה הפקעת ממון והוי גזלן אבל אי לאו דגלי קרא דהשבת העבוט לאביי דס"ל דאי עביד מהני ואיסורא דעבד עבד הרי לא נעשה בזה מעשה גזילה ואיסורא דעביד עביד כאיסור צדדי שאינו רשאי לכתחילה אבל אי תפס מהני לעכב על חובו ממילא דאין בזה ענין גזילה והו"א דאי בעי לא ניהדר אבל לבתר דגלי קרא גם לאביי דמחוייב בהשבת העבוט ואין תפיסתו תפיסה כלל ממילא דהחוטף שלא ברשות הר"ז גזלן ולפ"ז ברחיים ורכב דלא גלתה תורה דין השבת העבוט ולאביי דאי עביד מהני שפיר הקשו התוס' אמאי א"ל זיל אהדר דבכה"ג אין על זה דין גזילה אולם י"ל בשי' הרמב"ם דאעפ"י שאין בכלי או"נ דין השבת העבוט מ"מ הוי גזלן דלבתר דגלתה תורה עיקר דין השבת העבוט דהוי גזלן אין נפ"מ בין עני ועשיר דאף בעשיר שא"צ להחזיר מ"מ הוי גזלן כמו בעני וכן ברחיים ורכב דאין סברא דכל או"נ שנתנו לחבול ביום או בלילה וישנו בהשבת העבוט הוי גזלן וכלי או"נ שלא נתנו לחבול בין ביום ובין בלילה שהחמירה בו תורה ולא נתקן לעשה דהשבת העבוט שלא יהי' גזלן והגמ' בתמורה שם אי לא קרא הו"א אי בעי ניהדר אי בעי לא ניהדר היינו אלמלא גלתה תורה דין השבת העבוט כל עיקר והו"א איסורא דעביד עביד ואין בזה ענין גזילה אבל לבתר דגלי קרא עיקר דין השבת העבוט ויש עליו דין גזלן ממילא דאין חילוק בין עני לעשיר ובין שארי כלים וכלי או"נ דהוי ג"כ גזלן ואעפ"י שאין בהם עשה דהשבת העבוט אבל ישנו בו מ"ע דוהשיב את הגזילה וע"כ א"ל אביי זיל אהדר משום דברים שעושים בהם אוכל נפש ומתורץ קוהתו"ס

ד) ולכאורה יש להתבונן בד' הרמב"ם שכתב בספ"ג מהל' גזילה דהחוטף בזרוע ונכנס לביתו למשכון הר"ז גזלן, וכ' המגדל עוז דחייב באונסין וכ"כ הש"ך וצריך ביאור עיקר הנחה זו דהא כיון דרחמנא אוקמי ברשותי' גם במשכנו שלא ברשות דקנה משכון וחוזר וממשכנו א"כ הוציאו קרא מכלל דוהשיב את הגזילה דהא קונה את הכר ביום והמחרישה בלילה וכיון דבפירוש רבתה תורה לקנייתו הרי הוציאו הכתוב מכלל והשיב הא תינח בבגד אלמנה ובכלי או"נ שמחויב להחזיר י"ל דישנו בכלל והשיב את הגזילה ולהכי חייב באונסין אבל באלו שנתנו לחבול רק שנכנס לביתו דקנה משכון להחזיקו אצלו הרי נפיק מכלל והשיב ומהכ"ת יחויב באונסין ולכאורה הי' נראה עפ"י המבואר בסנהדרין דע"ב ולא היא כי אוקמי רחמנא ברשותי' באונסין אבל לענין מיקנא ברשותיה דמרא קיימא מידי דהוי אשואל ולפ"ז אפ"ל גם היכא דליכא קרא דוהשיב מ"מ חייב גזלן באונסין מידי דהוה אשואל ויעוי' בתשובת חת"ס חחו"מ סי' קל"ב מה שהאריך בביאור פלוגתא דרב ורבא אי יש לגזלן קנין בגוף החפץ ואכמ"ל אבל גם לפי דבריו נראה דלרבא אין ראי' מהא דגלי רחמנא דוהשיב ומחויב באונסין דיש לו קנין בגוף הגזילה ומידי דהוי אשואל שאין לו שום קנין ואפי"ה חייב באונסין אבל היכא דליכא והשיב כמו במשכון דגלי רחמנא דקנה משכון הרי הוציאו הכתוב מכלל והשיב חיוב אונסין מנ"ל ועוד דהא פירש"י בסנהדרין שם בד"ה אבל דלא גרע גזלן משואל דמשום כל הנאה שלו משא"כ בתופס שלא ברשות שאין רצונו רק לתפוס על חובו ובזה הא מלוה על המשכון ל"ה רק ש"ש לשי' הרמב"ם ואין כל הנאה שלו ולמה יחויב באונסין

וצ"ל דאעפ"י שקנה משכון לפי שעה ואינו מחויב להחזיר מיד חיוב דוהושיב לא פקע ורק על פי תנאים אמרה תורה שבידו לתפוס על חובו לפי שעה והא בגזלן גם היכא דקונה גוף החפץ ע"י שנוי לא פקע חיוב והשיב