אחיעזר חלק אבן העזר קטז

סימן כ"ב

בענין הנ"ל

א) הרמב"ם בפ"ג מהל' מלוה ולוה הל' ד' כתב עבר בע"ח ונכנס לבית הלוה ומשכנו כו' אינו לוקה שהרי ניתק לעשה כו' ואם לא קיים עשה שבה כגון שאבד המשכון או נשרף לוקה ומחשב דמי המשכון ותובע השאר בדין, ובהשגת הראב"ד שם דשבוש הוא לפי שנתחייב באחריותו ויעוי' בהה"מ שם דשי' הרמב"ם דלאו דלא תבוא אין זה לאו הניתן לתשלומין שהרי לא אסרה תורה מחמת הפקעת ממון חבירו שהרי נושה בחובו ואין זה לא גנב ולא גזלן, אלא גזיה"כ היתה שלא לעשות כל אדם דין לעצמו כו' ומה שהוא לוקה ומשלם תירץ לפי שהלאו עבר בשעת נטילת המשכון וכשנאבד נפקע חובו בכדי שויו שהרי לכך נטלו אבל הסוגי' שבאלו הן הלוקין מבואר כד' הראב"ד דמשוה זה ללאו דגזילה וכ"כ הרמ"ה שם עכת"ד, והנה לדברי הה"מ יש לתרץ הקושיא ממכות דהתם בעי לשנוי למ"ד ביטלו ולא ביטלו ולדידי' גם המלקות עבר בשעת ביטול העשה כמו התשלומין וע"כ אין לוקה ומשלם, אבל הרמב"ם שפסק כמ"ד קיימו ולא קיימו אינם באים כאחד דלא ס"ל סברת הרמ"ה דמשעת חבלה חייב בתשלומין, שו"מ בביאור הגר"א סימן ע"ב ס"ק ט' שהרגיש מזה, אולם ק"ל על דברי הה"מ שכתב שאין זה לא גנב ולא גזלן מדהר"מ בפ"ג מהל' גזילה הל' ט"ז החוטף משכון מיד הלוה שלא ברשות ב"ד ה"ז גזלן אעפ"י שהוא חייב לו ואצ"ל אם נכנס לבית חבירו ומשכנו הר"ז גזלן שנאמר בחוץ תעמוד עכ"ל, והראב"ד השיג על זה דאעפ"י שמבואר במשנה הנגזל כיצד כו' התם הוא דאשתכח דלא חייב כלום הרי מפורש בד' הרמב"ם דמשכון שלא ברשות הוי גזלן ועי' במגדל עוז שם דחייב באונסין, ויעוין בש"ך סי' ע"ב ס"ק ט' שכתב דל"ד הרמב"ם משכנו שלא ברשות חייב באונסין שהרי כתב ומחשב דמי המשכון, ולפ"ז אפילו המשכון שוה יותר מכדי חובו חייב באונסין ושלא כד' הרמב"ן במלחמות בשבועות הדיינים והקצוה"ח בסי' ע"ב ס"ק ב' השיג עליו מדברי הה"מ שאינו לא גנב ולא גזלן יעוי"ש ולכאורה הרי מפורש בד' הרמב"ם ספ"ג מהל' גזילה דמשכנו שלא ברשות הוי גזלן וממילא דחייב באונסין אפילו ביותר מכדי שויו כמש"כ הש"ך, ולכאורה הי' נראה בכונת הה"מ שאינו לא גנב ולא גזלן לולא שאסרה תורה לתפוס המשכון שלא ברשות ב"ד ולבוא אל בית הלוה והלאו דלא תבוא אין זה מחמת הפקעת ממון חבירו שהרי נוטלו בחובו אבל מכיון שאסרה תורה לתפוס בחובו ממילא דהחוטף שלא ברשות הוי גזלן וחייב באונסין אבל קשה כיון דהוי גזלן וחייב באונסין ממילא דחייב באונסין משעת חבלה ככל הגזלנים וכמש"כ הרמ"ה במכות והד"ק למש"פ הרמב"ם קיימו ולא קיימו והלאו עבר משעת נטילה ובאותו שעה נתחייב בממון ג"כ הוי באים כאחד ואין לוקה ומשלם

ולולא דברי הרב המגיד הי' נ"ל בביאור ד' הרמב"ם והראב"ד דשיטת הרמב"ם דלאו דלא תבוא לא הוי ניתן לתשלומין דהא דמחוייב באונסין הוא מצד דין גזילה ולא מצד עשה דהשבת העבוט, דמצד דין קניית המשכון לשי' הרמב"ם בפ"י מהל' שכירות דמלוה על המשכון ש"ש אינו חייב באונסין והא דמחויב באונסין הוא מצד והשיב את הגזלה ועל כן לא חשוב לאו דלא תבוא ניתן לתשלומין כיון דהתשלומין אינו מצד דין השבת העבוט ורק היכא דמחזיר החפץ בעין הוי ניתק לעשה דהשבת העבוט אבל בנאבד המשכון אעפ"י שמשלם מצד גזילה לא הוי ניתן לתשלומין ללאו דלא תבוא אבל הראב"ד לשיטתו בספ"ג מהל' גזילה דתופס שלא ברשות ונכנס לבית הלוה לא הוי גזלן והא דחייב באחריותה משום דס"ל דבע"ח קונה משכון אף לענין אונסין וכשי' רש"י וכמבואר בדבריו בפ"י מהל' שכירות, ולפ"ז הא דמשלם בחבלה הוא מצד קניית המשכון דעשה דהשבת העבוט וכמו ברשות ב"ד קונה משכון כמ"כ שלא ברשות ב"ד רחמנא אוקמי' ברשותי' דחייב בהשבה וכיון שקונה המשכון ממילא מחויב באונסין כמו מלוה על המשכון, [ואפשר דלפ"ז אינו מחויב רק בכדי שויו וכמו ברשות ב"ד וכמש"כ הש"ך בסי' ע"ב דמלוה על המשכון אינו מחויב באונסין רק בכדי שויו וה"נ שלא ברשות ב"ד כיון דלא הוי גזלן לשי' הראב"ד] וכיון דהא דמחויב באונסין הוא מצד עשה דהשבת עבוט הוי ככל לאו הנל"ע וניתן לתשלומין ולהכי אינו לוקה על לאו דלא תבוא וכמבואר במכות דט"ז ומאי דלוקה ומשלם לשי' הרמב"ם י"ל עפמש"כ בשיטתו בסימן הקודם דמשום לאו אחר המעורב בגזילה לוקה ג"כ כמבואר בירושלמי דמודים חכמים לר"מ בגונב חלבו של חבירו כו', וסוגין דמכות לא ס"ל הא דירושלמי דבגניבה לוקה ומשלם ורק דמשלם ואינו לוקה, [או די"ל כגון דמחשב דמי המשכון בשוי' וס"ל דמהני תפיסה בקלבד"מ כשי' רש"י]

עוד נראה דהא דמבואר דמכות דט"ז דאינו לוקה במשכון דהוי לאו הניתן לתשלומין למשנ"ת בשיטת הרמב"ם דלהכי לא הוי לאו דלא תבוא ניתן לתשלומין משום דהא דמשלם הוא מצד גזילה ולא מצד קניית המשכון, י"ל דזהו דוקא בנשרף ונאבד באונס דאינו חייב מצד שמירה דמלוה על המשכון ש"ש אבל בנשרף ונאבד שלא באונס באופן דחייב מצד שמירה ג"כ י"ל דזהו ניתן לתשלומין דאעפ"י דכבר נתחייב באונסין משעת חבלה כגזלן מ"מ כיון דקנה משכון מדין תורה ורחמנא שעבדי' בע"כ, ונפ"מ בזה לענין יוקרא דכל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה ושומר כשעת הוצאה מן העולם וגם לענין פירות שהרקיבו מקצתן שכ' התוס' בב"ק דנ"ו דשומר חמור מגזלן (ויש להסתפק קצת היכא דרחמנא שעבדי' בע"כ כמו בשומר אבידה לטעם דרחמנא שעבדי' אי שייך סברת התוס' בב"ק דנ"ו כיון דלא קיבל עליו השמירה וצע"ק) ולפ"ז כיון דלא בטיל מיני' דין שמירה וחייב בגניבה ואבידה גם מצד שומר חשוב לאו הניתן לתשלומין כיון דמחויב ג"כ מדין קניית משכון, ולפ"ז צ"ל דמש"כ הרמב"ם דבנאבד או נשרף לוקה ומחשב דמי המשכון היינו באונס שאין עליו רק חיוב גזילה ולא חיוב שמירה מצד קניית משכון וע"כ לא הוי ניתן לתשלומין ולפ"ז בסוגי' דמכות דט"ז י"ל דמתרץ אליבי' דמ"ד דביטלו ולא ביטלו דע"כ מיירי בעושה בידים ואעפ"י שהוא מזיק לא בטיל מיני' דין שומר [וגם ע"י דין שומר חייב גם במזיק בהיזק שאינו ניכר ועי' בס"פ החובל באומר קרע כסותו בנחית לידו בתורת שמירה] וכיון דיש בזה דין שומר ע"כ הוי ניתן לתשלומין

ב) ובמש"כ יבואר ד' הרמב"ם שם בפ"ג מהל' מלוה ולוה הל' א' דאלמנה אין ממשכנין אותה לא בשעת הלואה ולא שלא בשעת הלואה כו' שנאמר ולא תחבול בגד אלמנה ואם חבל מחזירים ממנו בע"כ כו' אבד המשכון או נשרף קודם שיחזיר לוקה וכן בהל' ב' שם