אחיעזר חלק אבן העזר קיב

ומשלם ואכמ"ל] ולפי המתבאר מסקנת הירושלמי דמודים חכמים לר"מ בגונב תרומה וחלבו של חבירו שלוקה ומשלם כמשנת"ל *) ונראה דמזה נובעים דברי הרמב"ם בפ"ב מהל' גניבה הל' ד' דהגונב חלבו של חבירו ואכלו משלם דמי חלבו ולא סיים לפי דאגבי' קניא ודרכו של הרמב"ם לכתוב רק דברים המפורשים בשני התלמודים ולפמשנ"ת דכונת הרמב"ם הוא דגם בבאים כאחד תשלומי גניבה אינם נדחים מפני מלקות דחלב כמפורש בירושלמי דמודים חכמים לר"מ בגונב חלבו של חבירו ואכלו שלוקה ומשלם וזהו מקור ד' הרמב"ם

ובזה אפ"ל בישוב ד' הרמב"ם מהשגת הראב"ד שכ' דמשלם כפל דמי טבלו וחלבו וסתימת דברי הרמב"ם נראה שמשלם רק הקרן דהא כל הפרק הוא רק בדיני תשלומי כפל יעוי"ש ולפמשנ"ת דכל החידוש בדין זה דאפילו אם התרו למלקות והי' כאחד הגניבה והאכילה אינם נדחים תשלומי הגניבה מפני שום מלקות ולוקה ג"כ א"כ על הכפל שפיר פוטר המלקות דהא לפי המתבאר בשי' הירוש' דלהכי לוקה ומשלם משום דכיון דהתשלומין דגניבה וגזילה באים לתקן הלאו דגניבה יש לו דין לאו דגניבה שאין נדחה משום לאו אחר ואינו מדחה לאו אחר דאין לאו דוחה לאו כמש"כ התוס' בריש מוע"ק וכל זה בתשלומי קרן דוהשיב את הגזילה שאינו אלא בדין קרן לבד אבל דין תשלומי כפל כשאר תשלומי קנסות ונזיקין שבתורה שנדחים מפני תשלומי מלקות ולהכי סתם הרמב"ם דאם גנב חלבו של חבירו באופן שאינם באים כאחד ומדאגבי' קני' חייב בכפל אבל אם הי' כאחד והתרו בו למלקות אינו חייב אלא קרן לבד והראב"ד שכתב דמשלם כפל דמי טבלו וחלבו נראה דמפרש ד' הרמב"ם משום דבעידנא דאגבי' קניא ולהכי יש בו כפל ג"כ [וגם י"ל דעל כפל פוטר המלקות דל"ש בזה מש"כ התוס' בכתובות דף ל"ב דחס רחמנא אממונא דנחבל וע"י מהר"מ שי"ף שם מש"כ דבקנס ל"ש חס רחמנא אממונא דנחבל וגם מש"כ הפני יהושע בב"מ דס"ב דמשום הפקעת ממון משלם אפשר דל"ש רק בקרן ולא בכפל ויתישב ג"כ בזה בב"ק דע"א דמקשה בטביחה והא אין לוקה ומשלם לפמש"כ הנתיבות בסי' ל"ד דע"י שינוי הוי גנב ויישב בזה קושיית הש"ס בתמורה ד"ו והרי גזל כו' משום דע"י קנין שנוי שמוציא את החפץ מרשות בעלים והוי שלו עובר בלא תגזול יעוי"ש וא"כ כיון שעובר בלא תגזול בדין שלא יפטור המלקות דיוכ"פ ולמש"כ א"ש דעל דו"ה כמו כפל יש על זה דין שארי תשלומין שבתורה שנדחים מפני תשלומי מלקות וא"ש, ובזה נדחה מש"כ באות א' לישב משה"ק במחנה לוי דלר"ל דס"ל דחיי"מ שוגגין פטורין בהזיד בפקדון וכן בטוען טענת גנב איך משכח"ל חומש ואשם דהא נדחה מפני חיוב מלקות משום דההיא שעתא קא גזל מיני' ואינו נדחה מפני מלקות ולפמש"כ על חומש וכפל ל"ש בזה חס רחמנא אממונא דנחבל ונדחה מפני מלקות, וע"ע במקנה קידושין דכ"ה בסירוס מה שתי' עפ"י שיטת הרמב"ם בחובל ביו"ט וילה"ע ג"כ דיציאת ראשי אברים קנס הוא ול"ש חס רחמנא אממונא דנחבל ויש להעיר עוד במש"פ הרמב"ם בגונב חלבו וטבלו של חבירו ואכלו דאינו משלם רק הקרן כיון דלא משכח"ל שיהי' חיוב גניבה ואכילת חלב כאחד רק באופן שתחב לו חבירו בתוך בית הבליעה וכפי' הריצב"א וא"כ ניהו בדין גנב וגזלן עליו להתחייב באונסין אבל כפל אינו מחוייב דהא הוי כגונב מן הגנב כיון דחבירו תחב לו ולהכי דקדק הרמב"ם וכתב דמשלם לו דמי חלבו וטבלו רק הקרן לבד וא"ש]

ז) והנה בד' הרמב"ם בפ"ד מחובל במש"פ דהחובל בחבירו חייב בתשלומין סתם הדבר ולא כתב שאינו לוקה משום יוה"כ ובפיה"מ להרמב"ם בפ' החובל על מתניתין דהחובל ביוהכ"פ כתב וז"ל בכל מקום אינו לוקה ומשלם זולת חובל ביוכ"פ שמשלם ואינו לוקה לפי שהמקרא מפורש בחובל שישלם עכ"פ שנאמר יד ביד כו' וזהו הענין מה שאמרו בפירוש רבתה תורה חובל בחבירו לתשלומין עכ"ל ואם שדקדק הרמב"ם לומר שישלם ואינו לוקה י"ל דקאי על לא יוסיף כנראה סיום דבריו אבל משום יוהכ"פ לוקה, ולכאורה נראה דהא דחובל בחבירו משלם ואינו לוקה