אחיעזר חלק אבן העזר קט

וא"כ ה"ה כל היכא דבפירוש ריבתה תורה לתשלומין כמו בגניבה וגזילה דגלי רחמנא דמשלם ואינו לוקה משום דאין לוקה ומשלם ה"ה אם נתערב בו איסור אחר ולהכי בגונב חלבו של חבירו אם התרו בו למלקות גם באופן שיהי' חיוב גניבה ואכילה כאחת אינו פוטר מתשלומין כמו בחובל בחבירו ביוה"כ ולהכי איצטריך רב חסדא לומר מודה רנבה"ק דגונב חלבו של חבירו חייב כו' דלרנבה"ק דיוה"כ כשבת גם בחובל ביוכ"פ פטור דלא אמרינן כיון דגלי גלי מקילתא לחמירתא מלאו לכרת כמו בחובל בשבת לדידן ואילו היה מעשה הגניבה ואכילה כאחד או דנימא דהגבהה צורך אכילה חשוב מעשה אחת הי' נפטר ולהכי חידש רב חסדא דמודה רנבה"ק בגונב חלבו של חבירו דחייב וע"כ שפיר פסק הרמב"ם בפ"ב מהל' גניבה דגונב חלבו וטבלו של חבירו סתם דחייב ולא חילק כלל ולא פירש הטעם דבעידנא דאגבי' קניא כמש"כ בפ"ג מהל' גניבה משום דבא לאשמעינן שאין מלקות דחלב וטבל פוטר בכל אופן מתשלומי גניבה דבפירוש ריבתה תורה לתשלומין כדין חובל ביוהכ"פ [שו"מ להגאון ר' ברוך פרענקיל שהרגיש במקצת הדברים בספרו עטרת חכמים]

ג) אולם עיקר היסוד שכ' הפר"ח והשעה"מ בשיטת הרמב"ם בישוב קושית הכ"מ דהא דלאו הניתן לתשלומין אין לוקין עליו משום דבפירוש רבתה תורה לתשלומין ואין לוקה ומשלם וכמש"כ הריטב"א בשם הרמ"ה תמיהני לדבריהם ממש"פ הרמב"ם בפי"א מהל' שכירות שאינו לוקה משום לאו דלא תלין פעולת שכיר דהוי לאו הניתן לתשלומין וכן בכובש ש"ש והא חיוב תשלומין דפעולת שכיר הוא משעת קציצה או בשכיר יום משכלה היום נתחייב בתשלומין ולאו דלא תלין אינו עובר רק עד בקר וכיון שאינם באים כאחד למה לא ילקה ומשלם והרי הריטב"א כתב במכות שם בשם הרמ"ה וז"ל כיון דגברא בר תשלומין הוא אפילו בטלו אינו לוקה שאין אדם לוקה ומשלם ונצטרך לפרש דברינו דחיוב תשלומין משעת חבלה דיינינן ליה בחיוב תשלומין ואע"פ שנשרף מאליו או נאבד דאי לא למאן דתני קיימו ולא קיימו למה אינו לוקה ומשלם דהא חיוב מלקות על שעת גזילה ותשלומין על שעה שנאבד או שנשרף אלא ודאי כיון דחייב בתשלומין דחבל שלא כדין הו"ל מאותו שעה כגזלן שמשלם כשעת הגזילה כל היכא דאיתבר ממילא כו' הרי מפורש מדברי הרמ"ה דאם לא היו באים כאחד הי' לוקה ומשלם גם במשכון וגזילה א"כ למה לא ילקה בכובש ש"ש ובלאו דלא תלין כיון דנתחייב בתשלומין מקודם ומלקות אחרי כן וכן בגניבה וגזילה יקשה למאן דס"ל בטלו ולא בטלו ועיקר חיוב המלקות בשעת ביטול העשה א"כ היכא דשרפו בידים למה לא ילקה וישלם דהא חיוב ממון נתחייב בעידנא דאגביה וחיוב מלקות בשעה שביטל העשה ושרף בידים וניהו דהרמב"ם לשיטתו בפי"ח מהל' סנהדרין שפ' כמ"ד קיימו ולא קיימו ובאים כאחד חיוב ממון ומלקות אבל מ"מ יקשה דלמ"ד בטלו ולא בטלו היכא דשרף הגזילה בידים ועל זה י"ל דלפי סברת הרמ"ה למ"ד בטלו ולא בטלו מתחיל ג"כ חיוב מלקות מעבירת הלאו וכן מוכרח בדעת הרמ"ה שם דאל"כ אכתי תקשה למ"ד בטלו ולא בטלו דישלם וילקה ישלם דהא הו"ל גזלן משעת חבלה וילקה בעת בטול העשה ועכצ"ל דגם למ"ד בטלו ולא בטלו חשיב באים כאחד ואין לוקה ומשלם, אולם ק"ל לפי סברתם דמצד אין לוקה ומשלם אינו לוקה בלאו הניתק לתשלומין א"כ לר"מ דס"ל לוקה ומשלם בגניבה וגזילה היכא ששרף ואינו בעין דלא הוי נל"ע רק לאו הניתק לתשלומין ילקה ולא אשתמיט תנא למימר שילקה ובחולין דקמ"א מוכיח מברייתא דגנב וגזלן ישנו בכלל מלקות ארבעים דס"ל דלאו הנל"ע לוקין עליו ולדבריהם עדיין קשה היכי שנגנב דלד' הרמב"ם בהל' גניבה הוי לאו הניתק לתשלומין ולא הוי נל"ע וכן בגזילה היכא שנשרף למה ילקה וישלם דהא אין לוקה, ומשלם, ומה בכך דנל"ע לוקין עליו ואם נימא דמפרש באופן דהגזילה בעין וגם גניבה בעין נאמר דהוי נל"ע כמו גזילה והיכא דהוי בעין ל"ש לומר אין לוקה ומשלם דס"ל דהיכא דבעין לא אמרינן בדמים קנינהו דא"כ יש לדקדק דמנ"ל דס"ל דלאו הנל"ע לוקין עליו דילמא מיירי הברייתא היכא דאין החפץ בעין ואעפ"י דהוי לאו הניתן בתשלומין ס"ל כר"מ דלוקה ומשלם אעכצ"ל דסתמא דברייתא דגנב וגזלן ישנו בכלל מלקות ארבעים ע"כ בכל גוני לוקה בין היכא דאיכא בעין או שאינו בעין ועדיין קשה היכא שאינו בעין מה בכך דלאו הנל"ע לוקין עליו הא אין לוקה ומשלם ודוח"ל דס"ל להש"ס לאוקמי הך ברייתא כמ"ד דלאו הנל"ע לוקין עליו וכר"מ דלוקה ומשלם דכל כי האי לא הו"ל לסתום, מכל זה מוכח דהא דלאו הניתן לתשלומין אין לוקין עליו לאו מדין דכדי רשעתו אלא מצד קלות הלאו דכל דגלתה תורה דמשלם ומתקן העון אשר חטא דמי ללאו הנל"ע

ד) והנה השעה"מ התוכח שם עם הרב יבין שמועה דכתב. דלאו הניתן לתשלומין הוא מצד לאו הנל"ע והוכיח השעה"מ משי' הרמב"ם בלאו דלא תלין פעולת שכיר ומאל כליך לא תתן שפסק שאינו לוקה משום לאו הניתן לתשלומין אף דלא כתיב ביה עשה, מ"מ נראה דאף דהתשלומין לא כתוב בגדר עשה יש לו דין נל"ע דכל מה שהלאו הוא משום הפסד ממון חבירו ומשלם ההפסד הרי התשלומין תקון הלאו בפועל דע"י התשלומין יתוקן העון אשר חטא וכמו לאו הנל"ע אין לוקין עליו ה"נ לאו הניתן לתשלומין אין לוקין עליו, ודוגמא לזה כתבו התוספות בכתובות דל"ב בד"ה שלא השם בתוך הדבור דהתם ודאי ע"כ נל"ע שהרי עיקר הגזילה מתחת ידו אע"ג דהעשה לא כתיבא גבי הלאו עכ"ל וה"נ בלאו הניתן לתשלומין שיש לו לשלם ולתקן הלאו בפועל יש לו דין לאו הנל"ע בכל גוני ואף לר"מ דס"ל דלוקה ומשלם מ"מ הא מודה דלאו הניתק לעשה אין לוקין עליו ושפיר מוכיח הגמ' בחולין דקמ"א מברייתא דגנב וגזלן ישנן בכלל מלקות ארבעים משום דאי לאו הנל"ע לוקין עליו גם לאו הניתן לתשלומין לוקין עליו

ובאמת תמיהני לפי דברי הרמ"ה במכות דמקיים הגירסא דאין לוקה ומשלם דמשום דבפירוש ריבתה תורה דמשלם ומדין כדי רשעתו אינו לוקה יקשה דלר"מ דס"ל דלוקה ומשלם דילקה בגניבה וגזילה היכא דנשרף ועל כן נ"ל דגם הרמ"ה מודה בגניבה וגזילה דהוי לאו הנל"ע כמש"כ התוספות או דהוי לאו הניתן לתשלומין כלאו הנל"ע כשי' הרמב"ם והרמ"ה דמקיים הגירסא בגמ' דאין לוקה ומשלם קאי על משכון דמקשה והרי גזל והרי משכון ומשני כיון דחייב בתשלומין ואין לוקה ומשלם ובגזילה סגי מאי דחייב בתשלומין אולם במשכון דלאו דלא תבוא אל ביתו לאו מדין גזל והפקעת ממון כמש"כ הה"מ בפ"ג מהל' מלוה ולוה בשי' הרמב"ם [ובאמת לשי' הרמב"ם לוקה ג"כ ויבואר בסי' שאח"ז] וע"כ היכא דנאבד או נשרף דאינו מחזיר החפץ בעין אינו מקיים העשה דוהשיב חשיב וע"י הדמים שמשלם לא יתוקן הלאו שבו שאינו מחמת הפקעת ממון ומ"מ ס"ל להרמ"ה דכיון דחבל שלא כדין והו"ל מאותו שעה כגזלן ומחוייב לשלם מדין גזילה ובגזילה משלם ממילא גם אם נתערב בו איסור אחר דלאו דלא תבוא אל ביתו ג"כ משלם כמו בחובל ביו"ט לשי' הרמב"ם וכן מדויק לשון הרמ"ה דעל חבלה דמשכון קאי ולא על גזל אולם לפמשנ"ת בשי' הרמב"ם דהא דלאו הניתן לתשלומין אין לוקין עליו לפי דהתשלומין הוי תקון להעשה ולא מדין כדי רשעתו א"כ הא נסתר כל היסוד מחובל ביו"ט דהתם בפירוש רבתה תורה דמשלם ואינו לוקה מצד כדי רשעתו וכיון