אחיעזר חלק אבן העזר קח

דמיו וממילא דחייב מלקות משום לאו דגזילה, אולם י"ל דאם התרו בו משום חיוב מיתה נפטר ממלקות ג"כ ואם לא התרו בו משום חיוב מיתה אף דלריו"ח חייבי מיתות שוגגין וד"א חייב מלקות מ"מ י"ל כיון דבלא עבדינן לי' החומרא מהני תפיסה חשוב ניתן לתשלומין ואם ילקה משום גזילה הא עבדינן לי' החומרא ולא יהני תפיסה כמש"כ המהרש"ל וע"כ הוי ניתן לתשלומין ואינו לוקה משום גזילה וגם בסימן הקודם כתבתי לצדד דלאו הניתן לתשלומין אפשר דנדחה המלקות ג"כ מפני חיי"מ שוגגין] אבל עדיין קשה הא משכח"ל דעבר באותו שעה עבירה שחייב עליה מלקות והתרו בו דבעבדינן לי' החומרא לא מהני תפיסה ואין בו שום חיוב תשלומי גזילה וילקה משום לאו דגזילה דאין מלקות דוחה מלקות כמש"כ התוס' במוע"ק ד"ב אעכצ"ל דאין תשלומי גניבה וגזילה נדחים משום לאו אחר דמלקות, כמ"כ י"ל בזה משה"ק במחנה לוי בשבועות דל"ז בהזיד בפקדון והתרו בו דהא מבואר דב"ק דק"ד דחומש ממונא הוא ואיך משלם החומש דהא אין לוקה ומשלם ובמקום שאין חומש אין אשם ואיך משכח"ל מלקות ואשם ולפ"ז י"ל דבשעה שהוא כופר בב"ד ונשבע בכפירה יחד ההוא שעתא קא גזיל מיני' וע"כ משלם ולא מהני המלקות לפוטרו ומיושב בזה ג"כ מה שהקשו בטוען טענת גנב לר"ל דס"ל חייבי מלקות שוגגין פטורין איך משכח"ל שיתחייב ולמש"כ א"ש דבכפירה נעשה גזלן ואין מלקות של לאו אחר פוטרו. וכן ילה"ר מד' הירושלמי דב"ק בפ' המניח דאיבע"ל בבן סורר ומורה אי משלם על גניבתו הראשונה יעו"ש והא בסו"מ לוקה על גניבתו הראשונה ואין לוקה ומשלם וכבר הרגיש בזה בנועם ירושלמי ולמש"כ דאין תשלומי גניבה נדחה מפני מלקות א"ש ורק דאיבע"ל להירוש' משום דגניבתו הראשונה הוי חלק מחיוב מיתה וע"ע בהפלאה בחידושיו לכתובות ד"ל שכתב לישב קושית התוס' בחמץ הא מדאגבי' קני' לשי' הרמב"ם דהקונה חמץ בפסח לוקה א"כ אין לוקה ומשלם ולמש"כ כיון דבשעת הגבהה מחויב באונסין מדין גזל אין המלקות דבל יראה פוטרתו ובל"ז יש להעיר כיון דהבל יראה פוטר מתשלומין ואין כאן חיוב אחריות שוב אינו עובר בבל יראה והוי כשני הפכים וע"ע בתוס' פסחים דכ"ט שכתב כיון דאגבי' חייב באחריות אולם בבל יראה נראה דכל דבלאו עבירת הלאו יש עליו חיוב אחריות אוקמי רחמנא ברשותו וכן מוכח מהא דטוה"נ ממון בפסחים דמ"ו דאע"פ דעכשיו אין בו טוה"נ מ"מ כיון דלולא איסור חמץ יש בו טוה"נ עובר עליו בב"י ואכמ"ל, ובכה"ג ילה"ע בד' הקצוה"ח בסי' ל"ח במלוה בריבית דלמה גובה את הקרן כיון דהלוה לוקה הא אין לוקה ומשלם וי"ל ג"כ כנ"ל דאי נימא דאין הלוה מחויב לשלם את הקרן דנדחה מפני מלקות שוב לא הוי קציצה כלל כיון דאינו מחויב בתשלומין והוי כשני הפכים] מכל זה יש סיוע להנחה זו דלאו דמלקות אינו פוטר תשלומי גניבה וגזילה אולם צריך טעם מאי שנא תשלומי גניבה וגזילה משארי תשלומין וגם מקור מפורש לזה

ב) ולכאורה נראה בטעם הדבר בשי' הרמב"ם ע"פ מה שפסק בהלכות גזילה פ"א כל הגוזל כו' אין לוקין על לאו זה שהרי הכתוב נתקו לעשה שנאמר והשיב את הגזילה זו מ"ע ואפילו שרף את הגזילה אינו לוקה עכ"ל מבואר מדבריו דהיכא דמחזיר בעין הוי ניתק לעשה משא"כ היכי שנשרף אינו מקיים מ"ע דוהשיב ול"ה נל"ע רק שאינו לוקה לפי שחייב לשלם והרי ניתן לתשלומין וכן מפורש בדהר"מ בפי"ח מהל' סנהדרין הל' ב' שכתב וכל לאו שניתן לתשלומין כגון לא תגזול ולא תגנוב אין לוקין עליו וכן לאו שנל"ע כגון לא תקח אם על הבנים ומדחילק בתרי גוני מבואר דלא תגזול ולא תגנוב פטור גם באופן דל"ה נל"ע ממש רק דהוי לאו הניתן לתשלומין והנה הכ"מ שם כתב על זה בדט"ז דמכות קאמר ג"כ דלאו דלא תגזול כיון דחייב בתשלומין אין אדם לוקה ומשלם וק"ל על זה דהא בפ' אלו נערות אמר ריו"ח דכל היכא דאיכא ממון ומלקות מילקי לקי ממונא לא משלם עכ"ד ובאמת דחה התוס' שם בד"ה התם גירסא זו דאינו לוקה ומשלם כו' חדא דא"כ אדרבא יש לנו לומר דילקה ולא משלם אבל הריטב"א שם הביא בשם הרמ"ה לקיים הגירסא וכתב ומיהו לא תקשה לפי' הרמ"ה ז"ל הא דאר"י גופי' דכל היכא דאיכא ממון ומלקות לוקה ואינו משלם דשאני הכא שהכתוב ניתקו לעשה בתשלומין עכ"ד היינו דבפירוש רבתה תורה לתשלומין ועי' בשער המלך בפ"א מהל' חמץ ומצה שהביא בשם הפרי חדש לישב קושיא הכ"מ דמש"כ הרב דלאו שניתן לתשלומין היינו במאי דגלי קרא שישלם כגון הנך דנקיט הרב בדמיון וכן חובל ביוה"כ וכיו"ב אבל בעלמא מילקי לקי ממונא לא משלם [ובאמת שכבר קדמוהו הריטב"א בזה] והשעה"מ הוסיף שם דגם התוס' מודים לזה ורק בגזילה שאינו מפורש בכתוב שיהי' חייב לשלם דמיה דקרא לא כתב אלא והשיב את הגזילה אשר גזל ואפשר היכא דאין הגזילה קיימת מלקי לקי ממונא לא משלם ומשו"ה הצריכו התוס' לומר דגם בכה"ג הוי נל"ע אבל בריבית ושכיר מפורש בקרא דמשלם אפילו ריו"ח מודה דמשלם ואינו לוקה משום דאי אתה אומר ילקה ולא ישלם נמצא עוקר דבר תורה שהרי בפירוש רבתה תורה לתשלומין ודמי לחובל בחבירו יעוי"ש, [והשער המלך הקשה שם על תי' הפר"ח ממש"כ הרמב"ם פ"א מהל' גזילה כל החומד עבדו כו' ואין לוקין על לאו זה מפני שאין בו מעשה והשיג עליו הראב"ד דהו"ל לומר מפני שהוא חייב בתשלומין שהרי הוא כגזלן שחייב להשיב את הגזילה ומאי ראי' מייתי מגזילה דגלי קרא בהדיא משא"כ בחומד דלא גלי אימא דמילקי לקי ממונא לא משלם ועוד מקשה למש"כ הה"מ דלהכי לא נתן רבינו הטעם לפי דבאמר רוצה אני ל"ש חיוב תשלומין דהא בתוקף בחזקה יש בו מעשה וקשה דבלא אמר רוצה אני ילקה ולא ישלם כיון דלא גלי קרא ובכל מקום מילקי לקי ממונא לא משלם יעו"ש שהניח בצ"ע וי"ל עפמש"כ הפני יהושע בב"מ דס"ב לחדש דהא דמילקי לקי ממונא לא משלם הוא כמו באונס ומפתה ומוציא ש"ר אבל כל היכא דהלאו בא מחמת הפקעת ממון חבירו כמו ריבית ואונאה גם ריו"ח מודה דממונא משלם מילקי לא לקי כמו בגזילה ואף על פי דלא גלי רחמנא בריבית מ"מ כמו שהוא מחמת הפקעת ממון דמי לגזילות יעו"ש ולפי"ז א"ש שי' הרמב"ם בלא תחמוד היכא שתוקף בחזקה ולא אמר רוצה אני שיש בזה הפקעת ממון כמו גזילה בודאי דמשלם ואינו לוקה ככל לאו הניתן לתשלומין משא"כ באומר רוצה אני שאין בזה הפקעת ממון והי' בדין שילקה ולא ישלם כבכל התורה דמילקי לקי ממונא לא משלם להכי כ' הרמב"ם הטעם דבכה"ג הוי לאו שאין בו מעשה

והלמד מדבריהם בשי' הרמב"ם דלהכי אינו לוקה בגניבה ובגזילה היכא דנשרף משום כדי רשעתו כיון דבפירוש ריבתה תורה לתשלומין אי אפשר לחייבו מלקות דאי אתה מחייבו משום שתי רשעיות ודמי לחובל בחבירו דבפירוש ריבתה תורה דמשלם וממילא דאינו לוקה משום כדי רשעתו ולפי"ז למש"פ הרמב"ם בפ"ד מהל' חובל ומזיק הלכה ט' דהחובל בחבירו ביו"כ אפילו במזיד חייב בתשלומין ואעפ"י שעבר עבירה שהוא חייב עלה מלקות והוא כל המחויב מלקות ותשלומין לוקה ואינו משלם שאין לוקה ומשלם כן הם הדברים בכל חוץ מחובל בחבירו שהוא משלם שהרי בפירוש רבתה תורה חובל בחבירו לתשלומין שנאמר רק שבתו יתן עכ"ל מבואר בד' הרמב"ם דחובל בחבירו דגלי רחמנא דמשלם ואינו לוקה גם אם נתערב לאו אחר דיוה"כ משלם ג"כ דכיון דגלי גלי, [וסברת התוספות בכתובות דל"ב דחס רחמנא אממונא דנחבל שייך ג"כ אם נתערב לאו אחר]