אחיעזר חלק אבן העזר קז

יקרא ספק ממונא ותמוה דא"כ נימא דכל המצות הדורשות הרצאת ממון לבעליהם יפטור עי"ז מצד ספק ממונא לקולא ואולי י"ל לפ"מ דתני לוי הוא הפסיד ממונו של כהן לפיכך יופסד ממונו וביותר לר"ש דדריש טעמא דקרא וע"כ בספק פט"ח שאינו מפסיד ממונו של כהן פטור ממצות עריפה, וע"ע בד' הרמב"ם והראב"ד במצות עריפה ובד' האלגאזי בספ"ק, שו"ר במנ"ח במצוה כ"ג שהרגיש בזה], ובעצם החקירה בספק ממונא לקולא אם בודאי היא שלו כבר האריכו בזה בספרי האחרונים ועי' בתשו' חמדת שלמה בסי' א' וב' ובתשו' הנתיבות אליו שם והמחברים חילקו בין ספיקא דמציאות ובין ספיקא דדינא ובזה תירצו קושיתם מב"ב דפ"א וב"מ ד"ו דאי ת"כ מוציאין אותו מידו יכול לעשר דבב"ב דפ"א הוי ספיקא דדינא ע"כ לא מהני חמ"ק וע"כ לא נתברר בודאי משא"כ בת"כ בב"מ דהוי ספק במציאות ואכמ"ל

ומש"כ כת"ר אמנם בלא"ה יותר מסתבר לתפוס צד הראשון דהואיל ומספק"ל אי חייב מלקות אי לא וגרע מהתראת ספק דהא גם בשעה שאנו באים להלקותו מספק"ל אם הוא חייב מלקות או לא וא"כ הוי כחייבי מלקות שוגגין, ולא הבינותי הן אמת דאם אי אפשר להלקותו פשוט דהוי כחייבי מלקות שוגגין אבל צריך טעם מהכ"ת שלא ילקו אותו כיון דספק ממונא לקולא ונפטר מממון בודאי לסברת כת"ר א"כ הוי כפחות משו"פ ולמה לא ילקו אותו בודאי דהא סוף סוף פטור הוא מתשלומין וא"כ כיון שידוע לנו מתחילה דיפטר מממון מצד מעלת המוחזק והוי התראת ודאי ומלקות ודאי [וראיתי בההפלאה שהרגיש בזה וכתב משום דבכל ספק אי אתה רשאי להחמיר עליו אלא להקל עליו ונידון בקל ויל"ע דהא גופא ספק הוא איזה מהם חמיר וי"ל] והנה הדר"ג פשיטא לי' דבחובל בשבת לוקה משום לא יוסיף והאריך לסתור מש"כ בזה, ולדידי ספוקי מספק"ל משום דלא אשכחן בתלמוד רק בחובל פחות משו"פ כמש"כ באות א' ויש להוסיף בזה דלשי' רש"י דמהני תפיסה שייך בזה חס רחמנא אממונא דנחבל וגם אי נימא דגזיה"כ הוא דמשלם ואינו לוקה מ"מ י"ל למש"כ הרמב"ן בחידושיו למכות להקשות בהא דפ"ק בסנהדרין הביא הבעל עדים שזינתה והביא האב עדים והזימום דעידי הבעל נהרגים ואין משלמים ממון וא"כ איך מקיימים בהם כאשר זמם במקצת ותירץ דהתם כיון דרחמנא אמר קלבד"מ כמאן דמקיים כולא מילתא ורחמנא הוא דפטרי' ולפי סברתו מאי דמענישין בחמורה הוי כמאן דמקיים בי' כולא מילתא יעו"ש, א"כ י"ל בחובל בשבת דנפטר מממון משום קלבד"מ דיש בכלל קלבד"מ חיוב ממון ג"כ דנכלל בכלל חיוב מיתה ולהכי יש בו דין ממון ואינו לוקה, ויש לחלק מהזמה וגם דבכדי רשעתו בעינן רשעה המסורה לב"ד וכיון דאין הב"ד מחייבים ממון בפועל ואף דאיתנהו בפטור דקלבד"מ מ"מ אין בו חיוב דממון וחייב מלקות וצ"ע. ומש"כ עמש"כ הא דלא משכחת ביטלו ולא ביטלו בגזילה במחתרת משום דלאו הניתן לתשלומין הא נדחה המלקות כמו ממון מצד חיי"מ שוגגין דעדיין יקשה דהא משכח"ל שעבר בלאו והתרו בו למלקות דאין מלקות דוחה מלקות סמכתי בזה על מה שהארכתי בקונטרסי ששלחתי לכת"ר [ויבואר בסימן שאח"ז] בשי' הרמב"ם דאין תשלומי גניבה וגזילה נדחים מפני לאו אחר

סימן כ"א

בענינים אלו

א) הרמב"ם בפ"ב מהל' גניבה הל' ד' כתב הגונב טבלו של חבירו ואכלו משלם לו דמי טבלו וכן אם גנב חלבו של חבירו ואכלו משלם לו דמי חלבו עכ"ל ולכאורה אם בא רבינו להשמיענו דבעינן שיהי' החיוב מלקות ותשלומין באים כאחד הו"ל לכתוב הטעם דבעידנא דאגבי' קני' ונפ"מ כגון שתחב לו חבירו כדמסיק בגמ' דאם באים כאחד פטור ועוד דאין כאן מקומו, ובפ"ג מהל' גניבה הל' א' ב' כתב הרמב"ם בפרטיות כבר בארנו בהל' נערה שכל העושה עבירה כו' בב"א שנתחייב בתשלומין עם עון מיתת בי"ד כאחת או שנתחייב תשלומין ומלקות בבת אחת אבל כו' וא"כ ד' הרמב"ם ברור מללו בין במיתה ובין במלקות בעינן שיהי' באים כאחד אבל אם אינם באים כאחד חייב בתשלומין א"כ למה הכפיל הרמב"ם הלכה זו בפ"ב ולא כתב שום טעם דמשמע דבכל אופן חייב אפילו אם המלקות והתשלומין באים כאחד מדכתב בסתימות [ובאמת בפרק זה מדבר הרמב"ם בדיני כפל והראב"ד השיג ע"ד הרמב"ם דמשלם כפל דמי טבלו וחלבו ועי' בהה"מ שם שמפרש דהרמב"ם מודה לזה אבל הראב"ד נראה דמפרש ד' הרמב"ם שקבע הלכה זו בפ"ב מהל' גניבה בדיני כפל דחידוש דינו שאינו משלם רק קרן לבד והדבר סתום וחתום למה לא ישלם כפל]. ולכאורה נראה בשיטת הרמב"ם דהא דמלקות פוטר תשלומין היינו דוקא תשלומי היזק בעלמא אבל תשלומים הבאים מחמת לאו דגניבה וגזילה אינו פוטר וכן נראה מדקדוק לשון הרמב"ם בפ"ג מהל' גניבה הל' ג' גנב כיס בשבת כו' וכן אם קצץ אילן חבירו ביו"ט והתרו בו או שהדליק את הגדיש ביוה"כ והתרו בו כו' ושכל הרמב"ם את לשונו דבגניבה נקיט בשבת ונראה דביו"ט אינו פוטר ובקצץ אילן חבירו ביו"ט ג"כ פטור ובגנב וטבח ביוה"כ והתרו בו דפטור על הטביחה שאין זה מעשה גניבה אבל בגניבה דוקא בשבת פטור משום חיי"מ שוגגין אבל ע"י התראה למלקות ביוה"כ ויו"ט לא נפטר בגניבה ויש להסתייע מדהגמ' דכתובות ד"ל דאמר מודה רנבה"ק בגונב חלבו של חבירו ואכלו דחייב ויל"ד על מאי דנקיט מודה רנבה"ק הא גם לדידן נפ"מ אם התרו בו למלקות דפוטר מן התשלומין דמ"מ חייב משום בעידנא דאגבי' קניא והרגיש מזה בס' קדושת ישראל הובא בטעה"מ הל' גניבה אע"כ צ"ל דבאמת מצד לאו דמלקות אינו פוטר בגניבה וגזילה וכן יש להביא ראי' מלשון הש"ס בסנהדרין דע"ב בדמים קנינהו דמשמע רק היכא דאיכא חיוב מיתה קנינהו וקשה הא גם היכא דאיכא חיוב מלקות ואם התרו בגזילה ע"י חלול יו"ט משום מלקות דיו"ט ג"כ יקנה דהא הטעם דבדמים קנינהו משום דאינו מחויב בתשלומי הגזילה לפי דהוי ב' רשעיות א"כ גם בחיוב מלקות יש ב' רשעיות וראוי שיקנה את הגזילה ועכצ"ל דלאו דמלקות אינו פוטר תשלומי גניבה וגזילה

וכן יש להסתייע לזה ממכות דט"ז דלא משכח"ל ביטלו ולא ביטלו בגזילה ולכאורה הא משכח"ל דעבר עבירה שנתחייב מיתה בשעת הגזילה ושיבר מיד ונפטר מתשלומי