יד יצחק - א כה

מיקרי ניתק לעשה טפי כנ"ל. אך נבין נא מדוע ילקה וישלם דהלא קיי"ל דאין לוקה ומשלם. ואף דבאמת בכל מקום לוקה ואינו משלם וכר' יוחנן באילו נערות (ד' ל"ב) מ"מ הכא נאמר דמשלם ואינו לוקה כיון דרחמנא חייבתו בתשלומין] ואפשר לומר בזה דהכוונה דאין לוקה ומשלם היינו דישלם ממון מה שלא הפסיד לחבירו כלל רק משום שרצה להפסידו ע"ז נאמר אין לוקה ומשלם והיכא דכ' רחמנא תשלומין אזי ישלם ולא ילקה כחכמים דמתניתין (מכות ד') וחכמים אומרים כל המשלם אינו לוקה ובתלמודן פריך ממתניתין זה על ר' יוחנן הנ"ל בכתובות שם ותירץ בפירוש ריבתה תורה עדים זוממים לתשלומים והובא ג"כ ברש"י מכות שם והתם הלא לא הפסיד לחבירו כלל ורק רצה להפסידו משא"כ בריבית דממון חבירו איתא תחת ידו וכן אונאה וכמוהו לא שייך בזה אינו משלם ולוקה וזהו פשוט לכאורה אך יש להקשות ע"ז וגם לתרץ בעזה"ש ובסברא זו יובן דברי רש"א במציעא שם עי"ש:

אבל גניבה יודו רבעת"ו ז"ל לסברת הרמב"ם הנ"ל דאינו לוקה וכאשר הוכחנו מתלמודן. [כ"ז הי' נראה לכאורה בדעת רבינו] אבל באמת דברי רבינו הגדול לא מטין כן לומר דגניבה הוא ניתק לעשה דא"כ הוי לי' למימר דאין לוקין משום שניתק לעשה וכאשר כתב בלשונו בהלכות גזילה פרק א' הלכה א' וז"ל כל הגוזל את חבירו שוה פרוטה עובר בל"ת שנאמר לא תגזול ואין לוקין על לאו זה שהרי הכתוב נתקו לעשה שאם גזל חייב להחזיר שנאמר והשיב את הגזלה אשר גזל זו מצות עשה וכו' ע"כ והכא כתב ואין לוקין על לאו זה שהרי ניתן לתשלומין אלא ודאי עת רבינו ז"ל דזה לא מיקרי ניתק לעשה כיון דכתב לן בדרך קנס וחיוב ורק גבי גזילה דכתבה לן רחמנא דרך תיקון דכתיב והיה כי יחטא ואשם והשיב את הגזילה וכן גבי שילוח הקן דכתיב שלח תשלח את האם ואת הבנים תקח לך למען ייטב לך והארכת ימים אז הוי ניתק. אלא וודאי דכוונת הר"מ ז"ל לתלמודן מכות (ט"ז א') דפריך שם על ר' יוחנן דאמר אין לנו לאו הניתק לעשה שאם מבטל העשה ילקה אלא זאת היא שילוח הקן ועוד אחרת ופריך תלמודן והאיכא גזל דרחמנא אמר לא תגזול והשיב את הגזילה. משכון דרחמנא אמר לא תבוא אל ביתו לעבוט עבוטו השב תשיב לו את העבוט כבוא השמש ומשכחת לה בקיימו ולא קיימו וביטלו ולא ביטלו ותירץ התם כיון דחייב בתשלומין אין לוקה ומשלם ע"כ וזהו מקור דברי רבינו. וכן מצאתי אחר כך שרמז זה המ"מ בהלכות מכירה פרק שנים עשר הלכה א'. אך באמת הוה להו למפרשיו להקדים בהלכות גניבה:

ולכאורה יש להבין מה יענו רבעת"ו ז"ל על ראי' זו שאין לוקה ומשלם והמה סברי דלוקה ומשלם גבי ריבית ואונאה ותמוה לכאורה ולא ראיתי במפרשים שיתעוררו ע"ז אך באמת לכי דייקינן קצת לא קשה כלל לרבותינו בעלי התוספות ז"ל דהתם ודאי גזילה ומשכון ניתק לעשה דכל דברי תלמודן יסובבו ע"ז אם ניתק לעשה ולכן כיון דיוכל לשלם ממון לא מיקרי עוקר ומבטל להעשה וכל זמן שאינו מבטל להעשה עדיין לא ילקה משא"כ גבי ריבית ואונאה דהתם לא ניתק כלל לרבע"ת כמובן אבל רבינו ז"ל מוציא מ"מ משם כיון דנקטה תלמודן לפשיטות התם כיון דחייב בתשלומין אין לוקה ומשלם משמע לרבינו ז"ל דכללה נקט בכל מקום ואף דמדברי חכמים שבמתניתין דמכות אינו ראי' כלל כסברתנו הנ"ל מ"מ מהכא שפיר מסייע לי' אבל רבעת"ו מפרשי באמת שם ד"ה התם דאף לפי הספרים דגרסי אינו לוקה ומשלם הכוונה הכא ע"כ אינו לוקה כיון דמיפטר בתשלומין וראייתם לזה נכונה היא וז"ל אבל ליכא לפרושי תרתי לא עבדינן מלקות וממון משום כדי רשעתו והלכך משלם ואינו לוקה דזה אינו. חדא דא"כ אדרבה יש לנו לומר ילקה ולא ישלם כנ"ל בדברי ר' יוחנן ועוד דא"כ מאי פריך והרי משכונו של גר ומת הגר [ואיכא א"כ עוד חדא ולמה אר"י אנו אין לנו אלא זאת ועוד אחרת] ותירץ התם גברא בר תשלומין הוא ושיעבודא דגר פקע ומאי שנא הא כיון דאינו משלם א"כ ביטלו ולילקי אלא ודאי כדפירשתי וכו' עכ"ל ורבינו הר"מ אולי לא שת לבו לראית רבעת"ו ז"ל מטעם דראייתם הראשונה דא"כ הוי לי' ללקות ולא לשלם אינו ראי' כ"כ דהלא גם בעדים זוממין הי' להיות הדין כן ועכ"ז משלמין ואינם לוקים כתלמודן דאילו נערות הנ"ל משום דבפירוש גלי לן קרא וא"כ הלא גם הכא כתיב הדיא והשיב את הגזלה אשר גזל וכן השב תשיב לו את העבוט כבוא השמש ומזה ידעי תלמודן אף לפי פירוש רבעת"ו ז"ל דמשלם וא"כ כך נוכל לומר ולידוק מזה דאינו לוקה וראייתם ממשכונו של גר הנ"ל ג"כ לא יקשה כ"כ דאמת הוא אף דאין משלם מ"מ ביטול לא יקרא וכל זה פשוט ויש להאריך עוד בזה וכ"ז הוא לד' רבינו הר"מ ז"ל אבל בדברי רבעת"ו ז"ל עדיין נחלק ע"כ בין גניבה לריבית ואונאה אך באמת רחוקים הדברים ליישב בזה דעת רבעת"ו ז"ל. דהלא כובש שכר שכיר דכתיב בהדיא בקרא הנ"ל דוהשיב את הגזלה אשר גזל או את העושק אשר עשק ומ"מ לא מיקרי ניתק לעשה כדמוכח בתלמודן הנ"ל דאוקי הלא הגזול לכובש שכר שכיר ולקי עליו [כבעלי תוספות הנ"ל ועיין רש"א ויתר האחרונים מה שדברו בזה] ובגניבה נאמר דניתק לעשה משום דכתיב שנים ישלם שאינו דרך ניתוק כלל וכדברינו בדעת הר"מ לעיל. ואף דבאמת תלמודן דחולין הנ"ל כללינהו בברייתא גנב וכן גזלן ישנן בכלל מלקות דברי ר' יהודה ומובן דלרבנן אינם בכלל מלקות וכן מטין יותר וכמעט מבורר סוף דבריהם דא"ל ר' זירא לאו אמינא לכו וכל מתניתא דלא מתני' בי ר' חייא ור' אושעיא לא תותבו מינה בי מדרשא דלמא אינה בכלל מלקות מ' תניא. ומשמע דקאי אתרוייהו עכ"ז אין דאמת מוכח כן דעל גניבה אין לוקין כלל אבל אולי לא מטעם דניתק לעשה רק מטעם דניתן לתשלומין ותלמודן דפריך הכא בחולין משום דניתק לעשה פירשו בפי' דעל גזילה קאי [כדבריהם והא הכא דלאו שניתק לעשה היא דרחמנא אמר לא תגזול והשיב את הגזלה] אבל גבי גניבה לא הודיעו לנו הקרא דניתק לעשה כלל. וזהו דמעורר לן כוונה אחרת קצת בדעת רבעת"ו ז"ל כאשר יבואר ועוד קשה לכאורה הרבה להרמב"ם ז"ל דסבר דאין לוקין על כובש שכר שכיר כלל בפי"א מהלכות שכירות הלכה א' תקשה לי' קושית רבעת"ו ז"ל הנ"ל דלמה לן לאוקמי על כובש שכר שכיר ולעבור עליו בשני לאוין ניקום על גזל גופא ולעבור בשני לאוין כיון דגם על כובש שכר שכיר אין לוקין משום דניתן לתשלומין ועיין תשובות חכם צבי סימן כ"ו ואחרונים ז"ל:

ולכן אולי נאמר דבאמת לדעת רבא דסבר כר' יוחנן גבי ריבית דלא ניתן להשבון דנתן טעם לדברי ר' יוחנן שם (ס"א ב') וכן כתבו רבעת"ו ד"ה רבא אמר דסבר כר"י ובאמת על ריבית בוודאי ילקה כיון דלא ניתק לעשה וגם לא משלם וכן ילקה על כבישת שכר שכיר באולי דהלא התם בקרא ביחזקאל דמשם הוציא רבא ראי'