הרי בשמים תכח

תמוה דהרי הש"ס בשבועות שם מדמי הא דבשבועה דרבנן לא נחתינין לנכסי' והא דס"ל לרבנן דר' יוסי מציאת חש"ו א"ב גזל רק מפני ד"ש ואינו יוצא בדיינין והרי התם בודאי תפס שלא ברשות דהרי גזל מהם ואפ"ה א"י בדיינין. ומה שלפענ"ד בזה הוא דהרי לכאורה יש להבין אמאי בדרבנן לא נחתינין לנכסי' הרי קיי"ל הפקר בי"ד הפקר אמנם י"ל עפי"ד הכ"מ פ"ט מה' שמיטה ויובל שהעלה בד' הרמב"ם דס"ל דהא דא' בגיטין ל"ו: הפקר ב"ד הפקר הוא רק על מה דתיקנו רבנן דתשמט דכיון שאין בידו המעות מהני הפקר ב"ד משא"כ על פרוזבול דתקון רבנן דלא תשמט וצריך להוציא המעות מרשות לוה בכה"ג ל"א הפקר ב"ד הפקר ע"ש וא"כ לכך בשבועה דרבנן לא נחתינין לנכסי' כיון דצריכין להוציא המעות מחזקת הלוה וכן בגזל חש"ו דצריכין להוציא המציאה מיד התופס מהם כיון דהתופס הא הוא יותר מוחזק מהחש"ו דהם ל"ל זכיי' מדאוריית' והתופס הא הוא מוחזק מה"ת משא"כ במלוה בשטר שתפס המלוה המעות שלא ברשות הא צריכין להוציא המעות מהמלוה דהלוה אית לי' חז"מ דקיי"ל כב"ה דשטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי וא"כ המלוה שתפס שלא ברשות ל"ה מוחזק והלוה הא אית לי' חז"מ לכך אפי' תפס מפקינין מיני' כיון דלאוקמי ממונא בחזקתי' בודאי אמרינין הפקר ב"ד הפקר וממילא אזדא לפי"ז הראי' מתשו' הרא"ש הנ"ל דלהכי מחזירין השטר למלוה דכיון דבמה שמחזירין השטר למלוה אכתי אינו נפקא הממון מחזקת הלוה כנ"ל ועתוס' חולין צ"ו. ד"ה פלניא ובכה"ג שפיר אמרינין דכיון דאין הלוה רוצה לישבע שבועה המוטלת עליו מדרבנן מהני הפקר ב"ד הפקר לענין החזרת השטר ליד המלוה והבן: והנה בנידן שלנו אין לומר דכיון דמושלש ביד שליש הא השליש תופס בחזקת שניהם כענין שכ' התוס' ריש ב"מ גבי מנה שלישי ועב"ש סי' ע"ז ובבית מאיר שם א"כ הוי החתן כתופס. ובתשו' רדב"ז ח"ד סי' רי"ז כ' דמי שא"ר לישבע שבועה דרבנן והתובע תפס משלו לא מפקינין מיני' אמנם באמת מלבד דבקצוה"ח סי' פ"ז כתב דכיון שאין הבי"ד יורדין לנכסיו אם א"ר לישבע גם הוא אין לו כח למיעבד דינא לנפשי' בנכסיו וצריך להחזיר ע"ש לבר מן דין הרי כ' המלמ"ל בפט"ו מטוען ה"ט. דבמטלטלין שמונחים ביד שליש שאין שום אחד מהן מוחזק מוקמינין להו בחזקת מ"ק ע"ש וע"כ דל"ד להך מנה שלישי דעד כאן לא כ' התוס' התם רק כל דאלים גבר כיון שהנפקד תופס בחזקת שניהם היינו שתופס עבור מי שהוא שלו וכיון דהספק הוא בין שני אלה הוי תפיסה שלו בשבילם והוי ברשות שניהם כאלו שניהם מוחזקין בו ול"ש שנפסק להוציא מרשות הא' בע"כ דשמא הוא של זה והנפקד תופס בשבילו והוי זה מוחזק ולכך הדין דיחלוקו אבל עכ"פ אותו שידוע שהוא שלו הנפקד תופס בשבילו והו"ל כאלו המפקיד מוחזק דפקדון כל היכי דאיתי' ברשותיה דמארי' איתי' וע' ב"ק ק"ד. כיון דידע למאן גזל' ואודי לי' כיון דאפשר לאהדורי ממונא למארי' הו"ל כמאן דא"ל יהיו בידך עפירש"י שם. ובפרט דבנידן שלנו יש סברא לומר דחזקת ממון הוא אצל הכלה ולא אצל החתן דהרי קיי"ל בלאחר נישואין בטוענת מאיס עלי ונותנת אמתלא רק שאינה מבוררת לב"ד דיכולה לתפוס אפי' מעות נדוניא כיון שיכולה לומר שטענתה אמת כמ"ש בב"ש סי' ע"ז ס"ק כה ובס' קהלת יעקב מא"ז הגאון מליסא ז"ל כ' שם דמהני אפי' תפיסה בעדים כיון שאומרת מפני מה הוא מאיס עלי' ומבררת דברי' רק שהטענה אינה ברורה לבי"ד אם באמת מאיס הוא בעיני' בשביל זה והוי כדררא דממונא כיון שבלא טענותיהם יש ספק לבי"ד מש"ה מהני אפי' תפיסה בעדים ע"ש וא"כ כיון דהיא יכולה לתפוס הו"ל חזקת ממון כענין שמצינו בב"מ ו': ואיס"ד תקפו כהן אין מוציאין מידו נמצא זה פוטר עצמו בממונו של כהן הרי דאפי' היכי דל"ה שלו רק ע"י תפיסה מיקרי ממונו וכ"כ הרמב"ם בפכ"א מה' עדות דהיכי דהעדים העידו על דבר דמהני בי' תפיסה והוזמו חייבין לשלם וע' בראב"ד ובנו"כ שם וא"כ כיון דהכלה יכולה לתפוס והחתן א"י לתפוס הוי החזקת ממון אצל הכלה ולא אצל החתן וחוץ מכל האמור אין מקום לומר בנ"ד דהבי"ד יצוו להשליש ליתן הקנס להחתן מאחר שאין הכלה רוצה לישבע כיון דאין חיוב השבועה הזאת רמיא עלה מצד הדין רק על הבי"ד מוטל לברר הדברים שלא יהי' הדין מרומה וכמ"ש למעלה. הנלפענ"ד: כתבתי דברי ידידור"ש באהבה: סי' עא בעזה"י יום ב' י"ח אלול תרנ"א לפ"ק סטרי עושה עש כסיל וכימה. ייטיב הכתיבה והחתימה לכבוד ידידי הרב החריף ובקי חכם וסופר כש"מ שמעריל ראטפעלד ני' ראב"ד ומו"ץ דק"ק זאבלאטאוו יצ"ו: מכתבו הגיעני והנה הימים האלה ימי רצון ותחנונים עת לעשות לה' וחשב האדם עם קונהו ית"ש ולא מצינא לסגויי בהדי' להאריך בפלפולים אפס במה שנוגע להלכה למעשה הנני להשיב לו כאשר יורוני מנדעי לבבי בעזה"י. עד"ש בעובדא דאתא לקמי' באברך אחד מק' שזה שנה החמשית אשר אשתו מרדה בו ועזבה אלוף נעוריה ואח"כ נסעה לטשערנאוויץ והרתה לזנונים גם ילדה ומשם נסעה לוויען וכעת נשמע שהיא במדינת אינדיען ולא נודע מקומה איה והאומלל הלזה הנהו אסור בכבלי העיגון ושרוי בצער ולא קיים עדיין מצות פו"ר ובא אליו במר נפשו למצוא עזר כנגדו להתר חרצובות העיגון מעליו עפ"י דתוה"ק עכת"ש. הנה מבואר בש"ע אה"ע סי' א' ברמ"א דהיכי שהוא מן הדין לגרשה ואינה רוצה ליקח גט ממנו יש להתיר לו לישא אחרת א"כ בנ"ד שנתברר שמנאפת תחת אישה הלא מצוה וחובה לגרשה מקרא דכי מצא בה ערות דבר כדקיי"ל בסוף גיטין א"כ אינו רובץ על הבעל איסור חדר"ג ואפי' היא רק עוברת על דת כ' ברמ"א סי' קט"ו ס"ג דאף שלענין כתובה אינה מפסדת בלא התראה אבל לענין חר"ג א"צ התראה והכי מבואר במרדכי פ' המדיר אות קצ"ו ותשו' הרשב"א ח"א סי' תקנ"ז ותשו' מבי"ט ח"ב סי' קכ"ז ובתשו' מהר"ם פדואה סוסי' י"ג ע"ש ואף שכ' בב"ח באה"ע שם בשם הכלבו דגם במה"ד לגרשה אין להתיר החר"ג אלא ע"י מאה רבנים הלא ידוע מ"ש בתשו' שב יעקב סי' א' לחלק דרק בנשתטית או שהא י"ש ולא ילדה כיון שהיא לא פשעה כלום אין מתירין רק ע"י ק"ר אבל בעע"ד כיון שהדין לגרשה ע"י פשיעתה א"צ ק"ר. הן אמת שבנוב"י מהד"ק חאה"ע סי' א' כ' לחלוק על הש"י והעלה דגם בעע"ד צריך היתר מאה רבנים דשמא תחזיר למוטב ויהי' עליו איסור ב' נשים כשרות והכי מוכח מדברי הח"מ והב"ש דגם בעע"ד צריך היתר ק"ר אמנם המעיין בתשו' מהר"ם שבתשו' מיימוני לס' נשים סי' כ"ה יראה מפורש דמתיר בעע"ד לישא אחרת בלא התרת ק"ר וכן העלה בתשו' פמ"א ח"ב סוסי' י"ב דבעע"ד כיון שפשעה מתירין לו לישא אחרת בלא ק"ר. ובאמת מוכח חילוק זה מדברי הגהמ"ר ביבמות אות קי"ב שכ' דצ"ע אם שרי לגרש בע"כ בשהה י"ש ולא ילדה ושם בסי' קכ"א קכ"ב בענין ראה בה דבר מכוער מתיר בפשיטות לגרש בע"כ וכן בכתובות סי' קצ"ו כ' דאפי' בעע"ד שרי לגרש בע"כ ועכצ"ל כחילוק הנ"ל בין שהה י"ש דלא פשעה ובין ראה דבר מכוער ועע"ד שפשעה וכן ברמ"א סי' קי"ט ס"ו לענין אי חל חר"ג במקום מצוה מובא שם ב' דיעות ובעע"ד כ' בסתם דלא החרים ר"ג ולא הביא חילוקי דיעות בזה וע"כ כנ"ל ובאמת י"ל דבכנ"ד שהיא אסורה עליו עולמית גם הנוב"י יודה דשרי לישא אחרת בלא היתר ק"ר דלא שייך טעם הנ"ל כמובן ועתשו' רש"ל סי' ס"ה שהביא ד' רבינו שמחה ורבותיו דהיכי דנאסרה על בעלה עולמית בכה"ג ל"ש כלל תקנת רגמ"ה ועב"ח אה"ע סי' ע"ח ובב"ש שם סק"ז. והרי דעת כמה פוסקים דגם במורדת התירו לו לישא אחרת עש"ע אה"ע סי' ע"ז ועכ"פ אחר יב"ח בודאי שרי לישא אחרת ואף להי"ח ברמ"א שם דס"ל דגבי מורדת אין מתירין לו לישא אחרת הוא מטעם דכ"א יאמר דמרדה עליו אשתו ומבואר בב"ש שם סק"כ דכשנעשה לפני ב"ד והם מסכימים שעוותה עליו מתירין לו לגרשה בע"כ או לישא אחרת ע' יבמות ק"ב. ערוה לכל מסורה עדות לבי"ד מסורה ועתוס' פסחים י"ג. ד"ה מאי לאו. וכן התיר בזה אא"ז גאון יעקב מליסא זצ"ל בתשו' שבסוף ספרו נחלת יעקב סי' ה' בלא התרת ק"ר וכ"כ בתשו' רעק"א הנדפס מחדש סי' פ"ב. ובפרט בנ"ד שמרדה בבעלה ועזבה אותו זה שנה חמישית והרחיקה ללכת לארץ נכריה ועקבותיה לא נודעו בודאי יש להתיר להבעל לישא אחרת ועתשו' מהרשד"ם חאה"ע סי' כ' מ"ש בנידן שלו שהיתה מורדת קרוב לארבע שנים והעלה דאף שכ' המהרי"ק שיש חשש להתיר במורדת גזירה שלא יבואו להתיר בשאינה מורדת ואפי' הקדיחה תבשילו בכ"ז מורדת זמן ארוך כזה לא שכיחא ובמילתא דל"ש לא גזרו רבנן והאריך שם להוכיח דאמדינין דעתי' דרגמ"ה ז"ל דאדעתא דהכי לא החרים ע"ש: והנה ברמ"א אה"ע סי' ק"מ ס"ה כ' באשה הנאסרת על בעלה מזכה לה גט ע"י אחר אכן כ' דיש מחמירין בזה והוא מד' מהרי"ק שורש קמ"א שכ' לחוש לד' הרי"ף ז"ל בפ"ק דגיטין שכ' דהא דלרבנן בתן שחרור זה לעבדי א"י לחזור בו משום דזכות הוא לעבד זהו רק לענין חזרה אבל גיטא ל"ה עד דמטי לידי' והנה בט"ז שם כ' דל"א הרי"ף הכי רק בגט שחרור משום דבאמת יש קצת חובה דבהפקירא ניחא לי' ולכך לענין איסור בעינין שיגיע הג"ש לידו אבל בגט אשה בכה"ג דליכא שום צד חוב רק זכות ל"ב שיגיע הגט ליד האשה ולפענ"ד הדבר מוכרע שכן הוא דהנה בפירש"י גיטין ט': כ' ג"כ כד' הרי"ף וכ' בתוס' שם וז"ל ודבר תימה פירושו כיון דזכות הוא פשיטא דזוכה לאלתר וברא"ש שם ביאר יותר דהרי טעמא דא"י לחזור משום דתן כזכי וזכין לאדם שלא בפניו א"כ למה לא יצא ג"כ לחירות דהרי הוי כמטא לידי' וכן בר"ן שם תמה דהרי החזרה והשיחרור הם דבר א' ותלויים זב"ז ומה שנלפענ"ד בזה הוא עפמ"ש בתוס' שם י"ג. ד"ה עבדא דמודו רבנן לר"מ בנכרי דניחא לי' בהפקרא כדא' בכתובות י"א. גבי גר אלא הכא גבי עבד שהוא משועבד ורשות אחרים עליו גדול הוא לו זכות של השחרור מהך צד של חובה דבהפקרא ניחא לי' ע"ש וע"כ ס"ל לרש"י והרי"ף דבאומר תן שטר שחרור זה לעבדי אע"ג דבשחרור תן כזכי מ"מ ל"מ רק לענין הזכות שלו שהוא החירות מהשעבוד דא"י לחזור ולהשתעבד בו דזה בודאי זכות הוא לו ופקע שיעבודו ממנו כענין שמצינו דעבד יוצא בשטר ע"י אחרים אבל לענין איסורא שיהי' ניתר בב"ח ויאסר בשפחה דלאו זכות הוא לו דבהפקרא ניחא לי' ל"מ וכן מורה לשון הרי"ף שם