הרי בשמים שמא

אמנם לא פורש בדברי שאלתו אם הוטל המום בבכור שאנו דנין עליו ע"י נכרי או ע"י ישראל ואם הי' ע"י ישראל בודאי חלילה לנו לתקוע עצמנו בדבר הלכה זו להתיר לשחוט הבכור ע"י מום זה כיון שלא נזכר בטוש"ע ובנעשה ע"י ישראל איפשר דנוגע באיסור דאורייתא דל"ת כל תועבה כל שתיעבתי לך כו' ערמב"ם פ"א מאיסורי מזבח ופח"י מה' פסוהמ"ק ועפר"ח יו"ד סי' ס"ד ובתשו' בית אפרים חיו"ד סי' ע"ה ועי' תבו"ש סי' ט"ז שכ' דבאיסור דאוריי' היכי דקנסוהו אסור גם לאחרים ע"ש אמנם כשהי' ע"י גוי יש לצדד דהלא מבואר מדברי הרא"ש ב"מ צ': דין ו' דמטיל מום בקדשים ע"י אמירה לנכרי אפי' למ"ד דגרם מום אסור מדאוריי' באמירה לנכרי ל"ה רק שבות כמו בשבת וכן ראיתי לש"ב הגאון מט"פ בספר יהושע חיו"ד סי' מ"א שהוכיח דמאי דאסרינין לגרום מום לבכור ולקדשים מכל מום לא יהי' בו ומדאוריי' הוא אין זה אלא היכי שעושה מעשה כדקתני בברייתא בכורות ל"ד מנין שלא יביא דבילה ובצק ויניחנה ע"ג האזן אבל אמירה לנכרי כיון דנכרי אדעתא דנפשי' קעביד וליכא כאן מעשה רק אמירה בעלמא להכי ליכא רק איסור דרבנן ע"ש ובפרט בנ"ד שלא ידעה האשה שיש איסור בזה דאומר מותר הוי שוגג לענין זה וגדולה מזו כ' בט"ז יו"ד סי' צ"ט בשם תוס' בכורות כ"ג. דאפי' למ"ד דקנסינן שוגג אטו מזיד בשוגג דאומר מותר לא קנסינין אטו מזיד ע"ש ונהי דבפר"ח וכו"פ שם השיגו על הט"ז בהבנתו דברי התוס' הנ"ל ובאמת נראין דבריהם דהרי מד' התוס' סנהדרין ל"ג. ד"ה מה שעשה בתי' הב' נראה דאפי' באומר מותר ע"י שגגת הוראת חכם קנסינן אטו מזיד בכ"ז כיון דקיי"ל דבדרבנן לא קנסינין שוגג אטו מזיד יש לצדד להקל מצורף עם הטעם הנ"ל שהי' ביד ישראל ובאופן שלא יהנו בעליו ממנו ועפמ"ג יו"ד שם בשפ"ד ס"ק י"ב שחולק על התבו"ש הנ"ל והנלפענ"ד כתבתי דברי ידידו דו"ש באהבה: סי' כ בעזה"י יום ה' י"ד למב"י תרנ"א לפ"ק סטרי: שפעת שלום וברכה לכבוד ידידי הרב החריף המופלג בתורה ויראה בהר ד' יראה מוה' יחיאל מיכל הכהן נ"י דומ"ץ דק"ק עיר ישן יצ"ו: מכתבו הגיעני כפול והנני לתשובתו עד"ש בעובדא דאתא לקמי' באיש א' מק' שהי"ל ב' עזים קטנים ומסרם לא"י לגדלם והתנה עמו שבשכר טיפולו יקח לעצמו עז א' עם הולד אשר יברור לו הישראל ואחרי שנתעברו שאל בעל העזים את כ"ת כדת מה לעשות לפוטרם מבכורה והורה לו שימכור שניהם בפיסוק דמים ולקבל ממנו כסף אדרויף ושיוליך אותם הערל לסימטא לקנותם במשיכה וכן עשה ואח"כ ילדה א' זכר והביאם הערל אל הישראל לברור לעצמו אחת וביררה אשתו לעצמה את העז שלא ילדה עדיין והעז עמדה משעה ראשונה שהביאה הנכרי בחדר אביו של בעל העז שנתן לבנו רשות להשתמש בחדר הלז וגם אביו משתמש בשם ואח"כ מכר העז הלזו לערלת משרתת שלו בפיסוק דמים ובלקיחת אדרויף אך המשרתת הוציאה אותה מהחדר לחוץ בכל פעם לרעות בין האילנות כדרך העזים והלכה בסימטא מכחה עכת"ש: הנה במכירה לנכרי בכסף לחוד ידוע פלוגתת רש"י ור"ת דלרש"י דוקא מעות קונה ולר"ת בע"י דוקא משיכה וע"כ כ' הראשונים ז"ל לחוש לשני הדיעות ולהצריך כסף וגם משיכה ולענין דיעבד כשלא הי' אלא כסף בלבד כ' בתשו' מ"ב סי' ל"ה ונ"ט דיש לסמוך ע"ד רש' ז"ל כיון דלהרמב"ם בגוי בכסף לחוד או במשיכה לחוד (וכ"ה בתוס' ב"מ מ"ח: ובע"ז דע"א: לחד תי' ועב"י יו"ד סי' קל"ב) והוי שי' ר"ת יחיד לגבייהו וכן הסכים בעל ברה"ז בשו"ת נחלת שבעה אפס דבש"ך יו"ד סי' ש"ך מובא דעת הפוסקים האחרונים דאפי' בדיעבד לא נפטר מבכורה. אמנם במקום שנהגו התגרים לקנות בכסף מובא בנתה"מ סי' קצ"ד בשם תשו' הרמב"ן סי' רכ"ה דקני מדין סטימותא והכי מבואר בתשו' בשמים ראש המיוחסות להרא"ש סי' רס"ג. אכן כ' האחרונים דזה תלוי בפלוגתת הפוסקים באה"ע סי' כ"ח אי קנין דרבנן מהני לדאוריי' ועתשו' רמ"א סי' פ"ז דמבואר בדבריו דקנין סטימותא הוי רק דרבנן וכ"כ בנתה"מ סי' ר"א (דלא כמו שרוצה לומר בתשו' חת"ס חיו"ד סי' י"ד וחח"מ סי' י"ב דהוי דאוריי') והנה לכאורה י"ל דבזה כ"ע יודו דמהני דהרי באמת מובא ברי"ט אלגזי ה' בכורות פ"ב בשם הבני שהקשה דאמאי לא יועיל קנין כסף לחוד מכח ס"ס דילמא כרש"י דהלכה כר"ל דקנין נכרי בכסף ואת"ל כר"ת דהלכה כר"י דילמא כהרמב"ם וסייעתי' דגם לר"י נכרי קונה בכסף או במשיכה דדרשינין לעמיתך בכסף ולנכרי בהא או בהא ותי' הריטב"א דכיון דס"ס הוא מטעם רוב כמו דא"ה בממון אחה"ר כמו כן ל"מ ס"ס לגבי ממון להוציא מיד המוכר וכיון דלענין ממון ל"מ ס"ס איסורא בתר ממונא גריר ואיך ניקל לענין איסורא ע"ש ולפי"ז היכי דמנהג התגרים הוא לקנות בכסף א"כ לענין ממון הלא מהני הקנין סטימותא ולגבי איסורא הא שרי מטעם ס"ס (והנה לפמ"ש הש"ך סי' קצ"ח לחלוק על הרמ"א שם ס"ה שפוסק דאם התנה שיקנה בכסף לחוד מהני וס"ל להש"ך דל"מ א"כ הרי כ' הפוסקים דכל היכי דתנאי ל"מ גם מצד המנהג אינו מועיל עי' בדרישה שם ובסי' ר"א. אמנם הא הב"ח הסכים לד' הרמ"א דמהני וכן העלה הקצוה"ח שם ועמח"א ה' קנין מעות סי' א' ויותר מזה כ' בתשו' רדב"ז חלק חמישי סי' שני אלפים צ"ז דהיכי דאיכא אומדנא דמוכח שהי' דעתו שיקנה המקח בכסף בלי משיכה קנה ע"ש וא"כ תנאי מפורש בודאי מהני ומועיל ג"כ מצד מנהג הסוחרים) אמנם באמת זה ל"ה ס"ס כיון דהוא משם א': והנה כ"ת כ' דהמשיכה שעשתה המשרתת במה שהוליכה את העז לרעות בין האילנות כיון דבלא"ה היא עושה זאת שמוטל עלי' לשרת את אדוני' ול"ה קנין והנה כי"ב כ' באמת במ"ל פ"א ממכירה ה"ח לענין מי שמכר ביתו למי שדר בו מכבר בשכירות מביא בשם מהר"א ששון דל"מ החזקה שעושה במשך השכירות כיון שכן דרך השוכרים לבנות ולהרוס וכ"ה מ"ד הב"י סי' קצ"ב ע"ש וכן מוכח בתשו' הראבי"ה שבמרדכי קידושין פ' האומר שהובא בהגהת סמ"ע סי' שט"ו דל"מ חזקה כזו דבלאו הכי אית בידו לנעול ולגדור כאשר ייטב בעיניו אם לא שעשה דבר חדש לשם קניי' וכ"כ להדיא בתשו' מהר"ם מינץ סי' ל"ט ע"ש והכי מתבאר מד' הרא"ש בגיטין ע"ז: גבי תיזל ותיחוד ותפתח והקשה ל"ל נעילה ופתיחה הרי בנעילה בלחוד הוי חזקה ותי' דבנעילה בלחוד לא מוכחא שיהא לשום קנין אלא כמו שהיתה רגילה בכל פעם לסגור בתים של בעלה כדי שיהא שמור מה שבתוכו אבל כיון שפותחת מיד אחר הנעילה ניכר שהנטילה היתה לצורך קנין ע"ש. אמנם איפשר דהיכי דאנן סהדי דגמר ומקני מהני גם בכה"ג ומוכח הכי מד' התוס' בכורות ח"י: בהא דקא' התם לא נחלקו אלא בחצר בעה"ב ורועה כהן ר"ט סבר אקנויי קא מקני לי' מקום בחצרו כו' וכ' התוס' ואפילו בלא קנין קא קני דגמר ומשעבד נפשי' א"נ כמה פעמים הרועה פותח ונועל הרי דאף דהרועה בלא"ה עושה כמה פעמים נעילה ופתיחה כדרך הרועים ואפ"ה מהני וע"כ דהוא משום אנן סהדי כו' כדכ' בתי' הא' ומהני עכ"פ לתי' הב' שיהא נחשב הנעילה והפתיחה קנין אפי' במשרת שלו ועי' באס"ז ב"מ ט"ז. וא"כ לכאורה מהני ג"כ בנ"ד משום דאנן סהדי דרוצה לפטור מבכורה. אמנם י"ל דמדברי התוס' אין ראי' כ"כ דהרי בתוס' בכורות ל"ה. ד"ה מימר כ' דהאי סוגיא מיירי במכירי כהונה שרגיל ליתן מתנותיו לרועה כהן הזה ע"ש וא"כ אמרינן דודאי גם הרועה מתכוין לקנות החצר כדי שיקנה הבכורות מיד כשיוולדו בידעו שהוא נותן לו הבכורות ומשום דניחא לי' דליתעבד מצוה בממוני' אמרינן דאנן סהדי דגם הבעה"ב רוצה שיקנה הרועה הכהן החצר וברשות קא מחזיק וא"כ הוי כאלו הי' הקנין בכונת שניהם משא"כ בנ"ד הלא המשרת הנכרי לא אסיק אדעתי' שיקנה את הבהמה ברעיית העז כיון דבלא"ה מוטל עליו לשרת את אדונו. אמנם באמת מכל מה שהבאנו למעלה אינו מוכרח דבע"י כונת קונה דוקא דהרי בכל הני דוכתי מיירי לענין קנין חזקה שהוא מעשה התשמיש שמורה על היות דבר הנקנה לו כגון נעל גדר ופרץ שמעשה התשמיש ההוא מורה שעושה כאדם העושה בשלו ובעינן שיהא ניכר לעיני הרואים מתוך מעשה הלזו שהוא שלו ולכך בדר בשכירות מקודם שדרך השוכרים ג"כ לבנות ולהרוס או באשה שנועלת החדר שאין הנעילה הלזו מוכיח שנעשה שלה דבלא"ה הי' דרכה לנעול לשמור חפצי בעלה וכדומה ואין זה מפאת חסרון הכונה דאף אם יאמר הקונה בפני עדים שכונתו לקנין ג"כ לא מהני כיון דמעשה השימוש הוא הקנין ובעינין שתהי' המעשה עצמה ניכרת לעיני הרואים שהוא עושה בשלו באין מוחה אבל בנ"ד בקנין משיכה דהמעשה הוא בשלימות ואינו מחוסר רק הכונה שפיר אמרינן דקונה אף שאין מעשי' מוכיחין שעושית כן משום קנין כיון דגם בלעדי קנייתה היתה עושה כן מפאת שהיא משרתת אצלו אפ"ה מהני כיון דאילו היתה מתכונת לקנות במשיכה זו היתה קונה גם השתא אין חסרון הכונה מזיק. והנה ראיתי בתשו' עבוה"ג סי' ק"ב שנשאל ג"כ כנידן שאלתינו באחד שמכר בהמתו לנכרית משרתת שלו ולא הי' רק קנין כסף בלבד והתחיל לצדד להתיר כי הנכרית הכתה להבהמה במקל ורצתה לפני' גם קראה לה והיא באה בצידי רה"ר ובסימטא בשעה שהוליכתה לרעות וכדומה דהוי משיכה כמ"ש בסי' קצ"ז. ושוב כתב דאין במשיכה זו כלום כיון שלא היתה דעתה של הנכרית לקנותה במשיכה זו וכתב להביא ראי' דאין קנין מועיל אם אין דעתו לקנות בקנין זה מב"מ דף י'. מותיב רב חייא בר יוסף פאה נטל מקצת פאה כו' נפל לו עלי' כו' ואי אמרת ד"א ש"א קונות לו בכ"מ נקני לי' ד"א דידי' כו' כיון דנפל גלי דעת' דבנפילה ניחא לי' דליקני בד"א לא ניחא לי' דליקני. הרי שאין קנין מועיל בלא כונה עכ"ד ולפענ"ד מלבד דיש לחלק דהתם הא איכא ג"ד שרצה שלא יקנה לו ד"א לכך לא קנו לי' ד"א בע"כ משא"כ בסתמא שלא נתכוין איפשר דקנה דומיא דכ' התוס' בברכות י"ב. דהא דקיי"ל מצות א"צ כונה אפ"ה בנתכוין שלא לצאת לא יצא. חוץ לזה הרי ידוע מ"ש הרשב"א בחי' גיטין כ': בהא דקא' התם על הא דתנן אף הוא העיד על כפר קטן שהי' בצד ירושלים והי' בו זקן א' שהי' מלוה לכל בני הכפר וכותב בכתב ידו ואחרים חותמין ופריך הא בעינן ספר המקנה וליכא ומשני זקן שאני דידע לאקנויי והקשה הרשב"א אפילו כי אקני להו הזקן המלוה מאי הוי