הרי בשמים קנו

מדין מצרנות כיון דהוא עשה עם הלוה טוב וישר דאוזפי' אמנם לפי"ז קשה מכתובות צ"א ע"ב בעובדא דתרי אפדני דפליגי רמב"ח ורבא שם אי מצי הלוקח לסלוקי לי' בזוזי ע' בתוס' שם ד"ה מאי פסידא כו' הרי המלוה מסלק ללוקח מדין מצרנות כיון דעשה עמו טוב וישר ואי דהלוקח מערים ואומר אי שויא לך אלפא זוזי כו' כדא' התם הרי מבואר בב"מ ק"ח שם ובח"מ סי' קע"ה ס"ט וסכ"ח וסנ"ח דאם ניכר שהוא הערמה מעמידין הקרקע בחזקת המצרן ע"ש וע' ברא"ש בב"מ שם שכ' וז"ל וכן כל כי"ב שיראה לדיינים שהוא הערמה אינו מבטל כח המצרן. גם צ"ע בהא דמובא בסי' ק"ג ס"ט חלוקי דיעות אי גם אצל הלוקח אמרינן שומא הדרה ואמאי יתחייב המלוה לעשות עם הלוקח הישר והטוב הרי כיון דשעבודו קדים יש לו זכות לקנות הקרקע מצד הישר והטוב דמצרנות שהוא אלים יותר מהתקנה דשומ' הדרה כנ"ל וצ"ע בזה: אפס בהא מודינא דהיכי דמוכר חצי בית באופן שיהי' תשמישו בהבית שוה כאחד עם הלוקח בודאי א"י המצרן לסלקו דבכה"ג בודאי יכול המוכר לומר הלוקח נוח לי והמצרן קשה הימנו כדמצינו ב"ב מ"ג ובכ"ד ובכה"ג שיש קפידא אצל מוכר בודאי לא תקנו דין דמצרנות כמבואר בב"מ שם הני זוזי טבי והני זוזי תקולי הני ציירו והני שרי או במוכר בהמתנה וכדומה לית בי' משום דינא דב"מ מה"ט ובפרט בבית הא מובא בתוס' ב"מ שם בשם ר"ת שכתב דחזרנו על כל הצדדים ומעולם לא שמענו שיהי' בבתים דין מצרנות ובאמת בש"ע סעי' נ"ג מובא דיעות בזה וע' בסמ"ע שם ס"ק צ"ח וברמ"א שם כתב וז"ל וכן בכל מטלטלין אעפ"י שאין בהם דין מצרנות מ"מ שותפין במטלטלין ואחד מכר חלקו יכול השותף השני לסלק הלוקח אם נראה לב"ד שאין השותף הב' נוח לו כראשון וכיוצא בזה כ' בקצוה"ח שם לענין מ"ש הטו"ז דבשכירות שייך מצרנות שהשוכר שיושב בה הוא מצרן נגד הב' שבא לשכור וכ' דהיינו דוק' אם אין בני בית של הא' מרובין מהב' אבל אם בני ביתו מרובין מהשני ל"ש בזה דין מצרן כיון דאפי' השוכר אינו רשאי להשכיר למי שב"ב מרובין ול"ה בזה שלוחו וגם ל"ש בזה ועשית הישר והטוב כיון דהבעלים אומרים אין אנו נוחין להשכיר לזה שב"ב מרובין וקפידא גדולה בדבר זה ע"כ והכי מפורש בדרישה שם ע"ש הרי דהיכי דשייך טענה זו דהשני נוח לי נדחה טענות מצרנות: והנה מ"ש מעלתו ראי' לדינו מסוגי' דפ' המקבל שם דלא יכול הש"ס לאשכוחי דין הברחת מצרנות בערמה רק במכר לו גריוא דארעא באמצע שדהו ואח"כ מכר לו קרקע בצד אותה שדה שבאמצע כו' והו"ל להש"ס לצייר הברחת מצרנות באופן זה אע"כ דיש בזה דין מצרנות עכ"ד הנה מזה אין ראי' כלל דאטו הש"ס שם מהדר למצוא אופן הברחת מצרנות בערמה והרי כמה גווני הברחת מצרנות בערמה איכ' רק דהש"ס אשמעינן בדין זה באיזה אופן יהי' ניכר לדיינים שהוא ערמה שבאם השדה הראשונה אינה דומה לשאר שדה והיא נמכרת בפ"ע אין מצרני המוכר יכולין לסלק ללוקח ואם לאו איערומי קא מערים ויכולין לסלקו אולם במכירת חצי שדה או בית אין אנו יכולין להכיר ההערמה וי"ל דשפיר אינו נוהג דין מצרנות בכה"ג ואם המצרן יטעון בתחלה מכור לי החצי שדה כי שמא כוונתך להערים הלא מבואר בסעי' נ"ח אם בתחלת המשכונא בא המצרן לערער לעכב ולומר אני אלוה לך כי שמא כונתך להערים למכור למלוה א"י לעכב בידו כי יאמר בעל השדה זה נוח לי ואתה קשה ממנו וע' באס"ז ב"מ פ' המקבל שם ובדף ס"ח ע"א שהביא פלוגתת הראשונים ז"ל בזה וה"נ שייך טענה זו. בהא סלקינן ובהא נחתינן דבנידן שאילת רו"מ שמכר חצי הבית שיהי' תשמישו עם הלוקח בשוה בכה"ג הדין ברור שאין המצרן יכול לסלק ללוקח ובזה הנני הדור"ש באהבה: סימן סד בעזה"י יום א' ח' סיון תרל"א לפ"ק סערעט. לעלם נחמד יד"נ המל"ג חריף ושנון זית רענן ירו"ש כמר שלמה נ"י [חבל על ההוא שופרא דבלי בארעא ונקטף בימי עלומיו תהי מנוחתו כבוד ונפשו צרורה בצרור החיים] בהגאון מופה"ד מהרש"ז נ"י אבד"ק לובלין והגליל יצ"ו מכתבך היקר הגיעני והנני לתשובתך ע"ד הקושי' שהצעת לפני בב"מ ט"ו ע"א מתקיף לה רמב"ח מכדי לוקח במאי קני לה לההוא ארעא בההוא שטרא ההוא שטרא חספא בעלמ' הוא וכ' התוס' וא"ת מעותיו שהיו תחלה מלוה נעשה עתה מכר כו' א"נ במלוה א"י לקנות כו' ובמכר לא קנה כו' והקשית לדעת הרמב"ם פ"ז ממכירה דפוסק דמלוה קונה במכר הדרא קושי' התוס' לדוכתה ותי' הראשון הוא דוחק כמבואר במהר"ם שי"ף שם ופלפלת בזה בחכמה ובמקצת דבריך קדמך בס' אב"מ אה"ע סי' כ"ח: הנה מה שנלפענ"ד בישוב קושי' זו עפמ"ש להסביר טעמ' דהרמב"ם דס"ל דמלוה קונה במכר ולגבי קידושין פוסק דאינה מקודשת עפי"ד הריטב"א בקידושין י"ג שכ' בטעמ' דמ"ד שיעבודא לאו דאוריית' משום דקנין השעבוד אינו קנין גמורה דאין קנין לחצאין ומ"ד שעבודא דאוריית' ס"ל יש קנין לחצאין ע"ש וא"כ הא הרמב"ם פוסק בפי"א ממלוה ובפי"א ממחוסרי כפרה דשיעבודא דאוריית' וכיון דשעבוד קנין לחצאין הוא א"כ מתחלה משעת הלואה נקנו נכסי הלוה מדין כסף קנין שעבוד רק שאינו אלא קנין לחצאין ומש"ה אח"כ כי מקנה לו בעד דמי ההלואה איזה קרקע קונה שפיר מדין כסף כיון שלא בא עכשיו לעשות קנין חדש שכבר בשעת ההלואה בעוד היו המעות בעין הי' קנוי לו קרקע זו בכלל שעבוד שאר נכסי הלוה אלא שלא הי' רק קנין לחצאין ועכשיו הוא גמר קנין וכל כי האי שאינו אלא גמר קנין מהני ג"כ מלוה משא"כ בקידושין אפי' אי ש"ד אינה מקודשת במלוה כיון דגוף האשה לא נשתעבד להתקדש לו מחמת ההלואה וא"כ עכשיו שבאה להתקדש מחדש בהמלוה אמרינן דהלואה לא חשיבא כסף לעשות קנין חדש ומצאתי סברא זו בס' קהלת יעקב בתוספות דרבנן אות ש' וע' בקידושין ד' ע"ב מה ליבמה שכן זקוקה ועומדת וע' בפרש"י שם ובתוס' בשם הר"א משנז"א שכן זקוקה ועומדת שביאה זו אינה עושה אלא גומרת קידושי הראשון ומשום דאשכחן ביאה גומרת לא נאמר שתקנה תחלת קנין ע"כ וה"ה הכא אם מלוה עושה גמר קנין אולם לא חשיב לעשות תחלת קנין וא"כ התינח בשאר הלואה אמרינן שפיר כיון דבשעת המלוה היתה ג"כ קרקע זו קנוי' לו מכח השעבוד מהני ג"כ אח"כ לגמור הקנין משא"כ הכא שמכר לו קרקע גזולה ובשעה שנתן הלוקח המעות להמוכר לא היתה הקרקע שלו א"כ לא נוכל לומר דהיתה הקרקע הלזו מעיקרא בשעת ההלואה משועבדת לו בכלל נכסיו כיון שלא היתה הקרקע שלו וא"כ בא עכשיו לעשות קנין חדש על קרקע זו מכח ההלואה וזה ל"מ אפי' לד' הרמב"ם: עוד י"ל בישוב קושי' זו עפי"מ הראשונים ז"ל בפ"ב דקידושין בהא דהמקדש במלוה אינה מקודשת הלא אם מקדשה במלוה נהי דבמעות המלוה לא תוכל להתקדש משום דלהוצאה ניתנו עכ"פ תתקדש בהנאת מחילת המלוה דשויא פרוטה ותי' הר"ן דאיהי אין דעתה על הנאת מחילה המלוה אלא אזוזי ולא יהיב לה מידי אולם אכתי קשה דהא קיי"ל מלוה ופרוטה דעתה אפרוטה וה"נ כמלוה ופרוטה דמי. אמנם הדבר נכון דבשלמ' אם מקדשה בפירוש במלוה ופרוטה אמרינן כיון דדעתה אפרוטה מקודשת משא"כ באמר לה שהוא מקדשה רק במלוה נהי דבלבה דעתה אהנאת מחילת המלוה מ"מ העדים הא אינם יודעים רק מקידושי מלוה עצמה א"כ הוי כמקדש בלא עדים דא"ח לקידושין [עוד אפשר לומר דהא בעי' נתן הוא ואמר הוא והכא כי אמר הוא רק במלוה אף דדעתה להתקדש בהנאת המחילה מ"מ הא לא אמר הוא ואנן בעינן כי יקח שתהי' כל הקיחה ממנו וע' בחי' רשב"א לקידושין ו'] ולפי"ז לכך פסק הרמב"ם דבמכר קנה משום דדעתו אהנאת המחילה דמהני [ע' בתוס' ב"מ מ"ו ע"ב] דהא בקנין אי שניהם מודים מהני אף בלא עדים משא"כ בקידושין הוי כמקדש בלא עדים כנ"ל והתינח במלוה דקונה במכר שייך לומר כיון דאיהו חייב לו מעות ואי אית לי' זוזי לא מצי לסלוקי אלא בזוזי כמ"ש התוס' ב"ק ט' ע"א שייך שפיר לומר דכיון דהי' צריך ליתן פרוטה לא' שיפייס את המלוה למחול לו ההלואה לכך נקנה לו הדבר שמקנה לו בהנאת פרוטה זו משא"כ הכא הא מעיקר' ההוא לוקח נתן לו המעות אשדה זו שקנה ממנו וא"כ ל"ש לומר שנקנה לו השדה בהנאת מחילת המעות הא לא יוכל לתבוע ממנו אלא השדה וא"כ שפיר פריך הש"ס במאי קני לה לההוא ארעא כו': אמנם הא קשי' לכאורה מדברי הש"ס קידושין נ"ט ע"א לא בא אחר וקידשה בתוך שלשים מהו רב ושמואל דאמרי דתרווייהו מקודשת ואעפ"י שנתעכלו המעות מ"ט הני זוזי לא למלוה דמי ולא לפקדון דמי לפקדון לא דמי פקדון ברשותא דמרא קא מתאכלי והני ברשותא דידה קא מתאכלי למלוה נמי לא דמי מלוה להוצאה ניתנה הני בתורת קידושין יהבינהו ניהלה ופירש"י מלוה להוצאה ניתנה מקמי דנתחלי קידושין וכי א"ל התקדשי לי בה לאו דידה הוא ולאו מידי יהיב לה אבל אלו לא ניתנה לה להוציאן אלא ע"מ שתתקדש בהן ולהכי כי אכלה דידה אכלה ולכי מטה זמנה מקדש ע"כ וברשב"א בחי' ביאר יותר וז"ל וטעמ' דמילת' דכיון דלשם קידושין ניתנו בתחלתן אעפ"י שבשעה שראויין לחול אינן בעולם מ"מ כיון שאם לא נגמר הקנין יש עלי' להחזירן רואין אותם כאלו הם בעין ובאותה הנאה היא מתקדשת וכענין שהיא מתקדשת בהנאת מלוה משא"כ במלוה דעלמ' הואיל ובשעת מתן מעות לא ניתנו לקידושין אלא להלואה כו' ע"כ וא"כ לפי"ז אמאי לא נימא הכא שיקנה הלוקח עכשיו הקרקע באותן המעות שנתן המוכר מתחלה לשם מכר דהא ל"ד להלואה כנ"ל וצע"כ: והנה מדי עיוני בסוגי' שם נתקשיתי בדברי התוס' ד"ה דמית לוקח וז"ל ומית גזלן צ"ל שהי' חולה או גוסס בשעה שלקחה מנגזל עכ"ל ולכאורה צריך להבין דהא גוסס הרי הוא כחי לכל דבריו וא"כ הוא בר קנין וא"כ אכתי קשה דהא כיון שקנאה הגזלן מיד זכה בה הלוקח ואטו משום דמית בתר הכי פקע כחו ועכצ"ל בכונת התוס' שהי' חולה או גוסס באופן שאינו בר קנין כגון שלא הי' יכול לדבר ובניו גמרו את הקנין ומ"מ חזינן דרצה לאוקמה אצל הלוקח כי היכי דליקו בהימנותא או דלא ליקריי' גזלנא ורק ארי' הוא דרביע עלי' שאינו בר קנין וכל כי האי מילתין דל"ב רק גילוי דעת מבואר בתשו' הרדב"ז סי' תר"ח דמהני בגוסס ע"ש וע' בס' עין יהוסף על ב"מ וא"כ לפי"ז קשה הא באמת פריך הש"ס לקמן