זכר ישעיהו (רמב"ם) פד

שלה רק שאול בידה וכן גזלן שהפקיד או השאיל דבר הנגזל אעפ"י שהוא במלאכת השואל חייב השואל באונסין דלא מקרי שאילה בבעלים אלא בבעל החפץ עצמו עכ"ל. מבואר מזה דשומר שמסר לשומר שהיה אצל השני שמירה בבעלים (היינו ששומר ראשון נשאל להשני) מ"מ לא מיפטר השני עי"ז דבעינן דוקא בעל הממון. והשתא מאי פריך הש"ס אמאי השותפין נעשין ש"ש זה לזה והא הוי שמירה בבעלים. לישני הש"ס דאיירי כגון שהיה להם בשותפות איזה חפץ בשאלה מאדם אחר דאז תו לא מיפטר שותף אחד ע"י שמירה בבעלים. דבעינן דוקא בעל הממון. ושפיר נתחייב כמו ש"ש על חפץ זה שהוא בא לידם בתורת פקדון:

ונראה לענ"ד לתרץ דבכה"ג שיש להם חפץ בשאלה שנשאל להם לצורך השותפות אז באמת כולם חייבין אף שיגנב ביד אחד מהם אעפ"י שיש עליו דין ש"ש דכולי האי לא קיבל על עצמו גרידא שמירת ש"ש אף על חפץ הנשאל להם. ונראה להוכיח הכי מדברי הגמרא דב"מ (שם דף צ"ו ע"א) דמיבעי לן שותפין ששאלו (לצורך השותפות כדפי' רש"י) ונשאל השואל לאחד מהן מהו. כולו שואל בעינן והא ליכא א"ד וכו'. והשתא אי ס"ד דשותפין ששאלו ונגנב ביד אחד מהן חייב בכל משום ש"ש זה לזה. (ושמירה בבעלים ליכא לפי שאין השותפין בעל החפץ וכמ"ש) א"כ הרי זה האחד כולו שואל הוא. דעליה דידי' גרידא מוטל האחריות בתורת ש"ש. א"ו דל"א הכי ולא קיבל על עצמו כש"ש נטירותי' של החפץ הנשאל להם. כן נראה לענ"ד. ועדיין יש לפקפק בראיה זו ואין להאריך:

(קו' ותירוץ) ו תו קשיא לי על קושיית הגמרא הנ"ל אמאי שותפין נעשין ש"ש זה לזה הא הוי שמירה בבעלים. וק"ל לפי מאי דפסק רבינו פ"א משכירות ש"ש שמסר לש"ח דמיעט בשמירתו חייב הש"ש כדין פושע אעפ"י ששאל או שכר בבעלים (עיי"ש בהה"מ ובכ"מ) וא"כ לתרץ הגמרא שהם נעשין כש"ש זה לזה לענין זה כגון שמסר שותף אחד את החפץ לש"ח לשמור. דאז הוא מתחייב משום פושע לפי שמיעט בשמירתו דשותף יש לו דין ש"ש והוא מסר לש"ח וע"כ חייב. ולא מצי למיפטר נפשי' מטעם שמירה בבעלים בפשיעה כי האי כמ"ש רבינו כנ"ל. אך י"ל דאין הדבר מוכרע בכוונת רבינו אי הא דכתב אעפ"י ששאל או שכר בבעלים וכו' קאי אהך דינא דסליק מיני' דמתחייב רק במיעט בשמירתו או יותר מסתברא דקאי אדלעיל מיני' בכל שומר שמסר לשומר דחייב אע"ג דריבה בשמירתו. אבל היכא דמתחייב רק במיעט בשמירתו אז אי הוי אצלו שמירה בבעלים הלא הוא פטור אף מפשיעה וא"כ לא הוי מיעט בשמירתו אפילו משומר שכר לשומר חנם וכמ"ש המ"ל עיי"ש:

פרק שלישי הלכה א'. שלחה לו המשאיל ביד עבדו הכנעני אעפ"י שאמר לו השואל שלח ומתה פטור. מפני שידו כיד רבו ועדיין לא יצאה מרשות המשאיל וכו'. וכן בשעה שמחזירה השואל להבעלים וכו'. שלחה ביד עבדו הכנעני אעפ"י שאמר לו המשאיל שלח. אם מתה בדרך חייב שיד העבד כיד רבו ועדיין לא יצאת מיד השואל. ע"כ:

הנה יהיב טעמא משום שעדיין לא יצאה מרשות המשאיל לפי שיד עבדו כיד רבו וכן הוא ג"כ ברי"ף ורש"י. (קושיא) ויש לתמוה לימא סתם משום שאלה בבעלים דיד עבד כיד רבו. כדפסקינן לעיל (פ"ב הל' ה') האומר לשלוחו וכו'. אמר לעבדו הכנעני צא והשאל עם פרתי ה"ז שאלה בבעלים שיד העבד כיד רבו. נשאל העבד עמה שלא מדעת רבו אינה שאילה בבעלים. ע"כ התוס' בסוגיא דילן כתבו גבי באומר הכישה במקל והיא תבא ואעפ"י שעבדו מוליכה לא הוי שאילה בבעלים. והא דאמרינן יד עבד כיד רבו. היינו שנשאל הרב עצמו עם הפרה ושלח עבדו במקומו. וכיון שבמקום בעלים הוא לא חשוב כבהמה. אבל הכא ששואל את עבדו הוי לי' כשואל שתי פרות דעבדו כבהמתו דמי עכ"ל. ואמנם מדברי רבינו נראה דלא סבר כסברת התוס' הנ"ל כמו שהוכיח הלחם משנה. מדכתב נשאל העבד שלא מדעת בעלים אינה שאילה בבעלים. משמע הא מדעת רבו הוי שאילה בבעלים. אלמא דבשאלת העבד לחודי' סגי. וא"כ הדק"ל אמאי לא קאמר כאן דמיפטר משום שאלה בבעלים ולמה לו להוסיף משום דעדיין לא יצאה מיד המשאיל. וקצת יש לתרץ דנקיט האי לישנא משום סיפא דמלתא לענין החזרת השואל להבעלים ע"י עבדו דחייב השואל שיד העבד כיד רבו ועדיין לא יצאה מיד השואל. וכאן דוקא מפני האי טעמא הוא שעדיין לא יצאה מיד השואל. דמשום שאלה בבעלים לא שייך הכא. כן יש לתרץ קצת אבל אכתי לא יועיל זה בלשון הרי"ף עיי"ש:

ואמנם באמת נ"ל ברור דלק"מ. דקושטא דמלתא הכי הוא דטעם הפטור הוא דוקא משום דעדיין לא יצאה מרשות המשאיל אבל לא משום שאלה בבעלים. ותדע דאי משום שאלה בבעלים א"כ מאי ארי' מתני' כשמתה בדרך קודם שהגיעה ליד השואל. הא אפי' כשמתה אח"כ במשך כל זמן השאלה הרי זה פטור משום שאלה בבעלים. דלא בעינן שיהי' המשאיל עמו במלאכתו רק בשעת התחלת השאלה. דקיי"ל כיון שיצאת מרשות משאיל שעה אחת בבעלים ומתה פטור. אלא ודאי מדלא מיפטר רק במתה בדרך קודם שהגיעה לידו ש"מ דאין כאן הטעם משום שאלה בבעלים. רק משום שעדיין לא יצאה מרשות המשאיל:

וכ"ת מ"מ קשה למה באמת לא יהי' נפטר מחמת שאלה בבעלים ויהי' פטור אפי' במתה אח"כ במשך זמן השאלה. הנה על זה נשיב דזאת גופא היא המניעה דלא חשיב כאן שאלה בבעלים. לפי שבשעה שהיא ביד העבד עדיין לא יצאה מרשות המשאיל ולא התחילה שעת השאלה. ומשעה שמוסרה העבד להשואל שוב הדר העבד למארי'. הרי דבהתחלת שעת השאלה בהבהמה כבר כלתה מלאכת העבד. ולכן אין כאן ענין שאלה בבעלים. ולא מיפטר השואל רק במתה בדרך ומטעם דעדיין לא יצאה מרשות המשאיל. והרי זה דומה כאלו אמר השואל לבעל הפרה עצמו הבא לי פרתך להשאילה לי דפשיטא דלא הוי שאלה בבעלים:

ולכאורה קשה למ"ד דהאומר לשלוחו וצא והשאל לי עם פרתי הוי שאלה בבעלים [ועי' בנ"י והרא"ש דאית מרבוותא דסברי הכי להלכה] א"כ אמאי באמר לו השואל שלחה לי ביד שלוחך ומתה בדרך חייב. דכבר יצאה מרשות המשאיל והלא בזה שוב יש לו לפטור א"ע מטעם שאלה בבעלים ע"י שלוחו דשלוחו שא"כ. וכאן אפי' במתה אחר שהגיעה לידו יפטור מטעם ש"ב כנ"ל. אך באמת זה לק"מ. דנהי דשלוחו של אדם כמותו להיות השליח במקום הבעלים. היינו דוקא שעשאו בפירוש שליח לענין זה להיות נשאל להשואל במקומו ואז הוא שלוחו לאותו ענין למחשב כמו בעליו עמו:

משא"כ כששלח על ידו הפרה להשואל אינו עושה רק מעשה קוף אבל לא מיחשבא כלל מלאכתו כאלו הבעלים עצמם עשו. שהרי לא נעשה שליח על זה:

ויותר נראה לי דאף בעבד בעינן דוקא שיאמר לו רבו צא והשאל עם פרתי (כדנקיט הש"ס בלשני') דאז הוא בבחינת שליח תחת הבעלים. אבל מי שהשאיל לחברו עבדו עם פרתו יחד אז לא אמרינן בזה דמיחשב שאלה בבעלים מטעם דיד עבד וכו'. כיון דכל מלאכתו של העבד הוא מצד שהוא כחפץ הנשאל ולא מצד דקאי במקום הבעלים במלאכתו:

שהרי לא נשתלח על זה. וכמו שביארתי היטב בה' שכירות (פ"ב ה"ג). והכי דייק לשון הש"ס האומר לעבדו צא והשאל עם פרתי ולא קאמר השאיל יחד עבדו עם פרתו מהו. א"ו דבכה"ג. פשיטא דלא הוי שאלה בבעלים. והא דקמ"ל רבינו נשאל העבד עמה שלא מדעת רבו אינו ש"ב י"ל דהא גופא קמ"ל דעיקר