זכר ישעיהו (רמב"ם) לז

ניכר ונבדל מערב יוה"כ אשר נדע אז עליו כי הוא זה המתוקן להשליחות ודומה ממש לנ"ד דבעינן שיריה ניכרין ולא מהני אף אי יש ברירה וכמ"ש:

. (קו' בענין קשאמס"ל) ובהכי ניחא נמי בענין קידושין שאינן מסורין לביאה בקידש אחת מן אחיות דפסקינן דהוי קידושין. וגם התם יקשה אמאי אינו מס"ל יברור אחת מהם ונימא הוברר הדבר שהיא היא המקודשת. וכעין דאמרינן בתמורה (דף ל') גבי מחיר כלב ונברור חד מינייהו וכו' וביארו התוס' בשם הרמ"ר דהיכא דלא הוכר האיסור בפ"ע אמרינן הוברר וכו' (ויפה פי' דבריהם דודי זקני הגאון מוהר"צ ראזאניס בקונטרסו ט' שיטות) ולסברתינו ניחא דהא דלא שייך ברירה בכה"ג הוא דבעינן דוקא שבשעת הקידושין יהיה מבורר מי היא המקודשת ויקחה כתיב בקרא שתהיה מובדלת וניקחת עי"ז. ותו דהלא קידושין צריכין ג"כ עדים בעצם ואם רק אח"כ הוברר הדבר הנה עכ"פ הוי כמקדש שלא בעדים. ובכל קידושין שיש בהם תנאי לא חשיב כמקדש בלא עדים הואיל שלא ידעו מהקיום אח"כ. דהתם עכ"פ עצם הקידושין נעשין בשלימות בפני העדים וכמו שביארו האחרונים משא"כ בנ"ד בגוונא דברירה הרי קודם שהוברר אינם יודעין מאומה. וחפשתי בדברי הקדמונים אולי אמצא דעת קדושים בזה. והנה ראיתי בחידושי הריטב"א הכי בסוגיא דילן (בדף כ"ג) שהקשה אמאי אינם מסורין לביאה נימא שיקח אח"כ אחת מהן ונימא הוברר הדבר שאותה קידש. ותי' וז"ל אי נמי והוא העיקר. דמאן דס"ל בהא קדשאמס"ל לא הוי קידושין ונסיב לה מקרא. מסורין מתחלתה ממש בעינן היינו משעת קיחה עכ"ל. והגם כי דבריו קצת סתומין אולי מפני איזה ט"ס. עכ"פ רואין אנו איך בעינו הזכה העמיק לתוכן סברא זו באיזה ענין אינו מועיל הבירור אח"כ על למפרע. ודומה לזה קאמר בש"ס באותו ענין גבי גט הואיל דבעינן לה לשמה לא מהני אח"כ ברירה:

איברא דבהך דקדושין שאמס"ל בקידש אחת משתי אחיות עדיין צריך חקירה אם זה נופל תחת גדר ספק דעלמא. וכל או"א היא עליו ספק אחות אשה ועל אחרים ספק א"א והבא עליה באשם תלוי. (ומצינו אשם תלוי אף בכה"ג שהספק הוא בעצם ואפי' כלפי שמיא לא גליא עי' הוריות (דף ג' ע"ב) במשנה רא"א ספק עיי"ש בפירש"י. ואע"ג דהספק בעצמותו אין בו בירור). וכן בשנתקדשו השתי אחיות באופן כזה לשלשה אנשים זה אחר זה אז יהיו הקידושין דקדושי האחרון לא חלין כלל (כי קידושין מהראשון הרי תפסי באחת. וקידושי השני תפסי לפ"ז בהכרח באחות השנית. וע"כ קידושי שלישי לא נשתייר להם מקום) ויש עוד כמה נ"מ. או דלמא דקידושין כאלו הם כמו בריה בפ"ע דכל אחת היא נתפסה בקידושין קלושין. והכי מסתבר טפי דהאיך שייך למימר בזה שום ספק כשאינו מתברר אפילו כלפי שמיא והדבר צריך תלמוד ואכ"מ:

והנה שמחתי בראות סברתינו הנ"ל נשנית עוד לרבותינו בפנים מתחלפים. הלא גם היא גבי נדרים דאמרינן שומרת יבם יפר היבם. רי"א לאחד אבל לא לשנים. ופי' הר"ן שם (נדרים דף ע"ד) דהיכא דשני יבמין אין ברירה למי היא זקוקה. ומשום הכי אפי' שניהם אינם יכולים להפר. כיון דבשעת הפרתן אין ברור לנו מי הוא אישה. ע"כ אין הפרתן כלום. דרחמנא אמרה אישה יקימנו ואישה יפירנו דבעינן שיהיה ידוע בשעת הפרה עכ"ל. ולשונו קצת סתום ונראה בו חסור לשון. אך הענין מבואר יותר בריטב"א יבמות (בדף כ"ט) ח"ל. ומיהו אין ברירה כלומר אפילו כנסה אחד מהם לא אמרינן כאן יש ברירה למפרע ולפ"ז יפרו שניהם בממ"נ דהא לאחד מהם היא זקוקה. ואינו קושיא. דר' יהושע לאו משום דבעלמא אין ברירה אתי עלה דאפי' תימא יש ברירה בעלמא לא סגי לן הכא. דאיהו סבר דאנן בעינן ברירה גמורה בשעת הפרה שיהא אז מבורר. ומאיזה כח נדרה מופר. וכדכתיב אישה יקימנו ואישה יפרנו עכ"ל והם הם הדברים שבררתי עד כה. ולכאורה יש להקשות על תירוצו דהא סוף סוף לר' יונתן דסבר שליח מצי להפר (נדרים דף ע"ב ע"ב) הלא יוכלו שני היבמין לעשות יחד שליח או אחד את השני (וכעין שמצינו כותבים הרשאה זה לזה) ואז יוכל אותו שליח להפר בממ"נ אם מכח זה או מכח זה. ויש לומר דכאן לא מהני שליחות משום כל מידי דאיהו לא מצי עביד לא מצי משוי שליח. ואף אם נאמר דכשהוא ספק משוי שליח (וכמו שהאריך המ"ל פ"ט ה' אישות ה"ו) אעפ"כ לא מהני כאן. דהרי הוא גופי' אינו יכול להפר בודאי ואין בו ספק כלל הואיל דלא מבורר וכמ"ש. עוד יש לומר דכמו דבעינן שנדע מאיזה כח היא ההפרה ה"נ נצטרך לדעת מאיזה כח הוא השליח המפיר. ואין להאריך ומובן:

אחר שכתבתי כל זה ראיתי להגאון בעל קצוה"ח (סי' ס"א) אשר העמיק הרחיב בענין ברירה לפי דרכו היפה בשכלו הזך. ובענין דילן דהלוקח יין. נגע קצת בהערה אחת. ובפנים מתחלפים. והביא ג"כ הבדל יפה בין הנושאים בשם היש"ש. והנה זה יבין כל לבב חרוץ אשר ענין כזה המיוסד רק עפ"י הסברא יש לבנות בו כמה חילוקים. אבל להיותו מסתעף במקומות רבות בש"ס רחוק הוא שיהי' כל הבדל וחילוק נמשך ומוסכם בכל המקומות הרבות מבלי ימצא באחד מהן איזה סתירה. אבל הכל נידון עפ"י הרוב. וסברא זו שביררנו השלימו אתה כמה סוגיות ואין עורר:

והנה האי טוביינא דחכימי הקשה בענין זה אי נימא טעמא דאוסרין משום שמא יבקע הנוד גרידא הוי להו להתיר ע"י תקנה שיאמר ב' לוגין בתוכו תרומה. ולא מה שאני עתיד להפריש. ונימא כל מה ששותה דהיתר נינהו ומשום ברירה כיון דלא הוכר האיסור בפ"ע אמרינן ברירה. (כעין שכתבו התוס' גבי ונברור חד מיניה דמחיר כלב) וא"כ אף אם יבקע הנוד אינו שותה טבלים למפרע. כיון דכבר נתקן הטבל ע"י התרומה שבתוכו. ורשאי לשתות על סמך ברירה. דמה ששותה הוא חולין עכ"ל:

ודבריו אינם ברורים. חדא דא"כ הוי עכשיו הפרשה גמורה שקבע התו"מ בתוכו תיכף ולא תלה עוד כלל בשום מעשה דלהבא. ותיקון כי האי אסור בין השמשות. דלא התירו רק באומר שאני עתיד להפריש (כמ"ש התוס' בכ"מ ובר"ש דמאי פ"ז) ועוד דאם יקבע תיכף התו"מ לגמרי ולא יהי' החסרון רק שהם עדיין מעורבין. א"כ מסתברא דיהיה כולה אסור דלא עדיף מהקובע תו"מ בשולי החביות דאסור לשתות מפיה מטעם דהמשקין מעורבין. וק"ו כשהם באמת מעורבין. ובשלמא בתלה הדבר במה שהוא עתיד להפריש אז שפיר אח"כ בשעת ההפרשה חזינן כאלו היו מובדלים בפ"ע משעה ראשונה. ויש לדחוק ולחלק אבל אין הענין מתיישב היטב:

(הערה חדשה בענין י"ב) ה וכד דייקינן שפיר בעומק הסברא. הנה נראה חילוק עצום בדרכי ברירה. עד שיפלא איך יועיל כלל בנ"ד דהלוקח יין וכו' להתיר עפ"י ברירה. דהנה בכל מקום דאמרינן הוברר הדבר למפרע. הנה בע"כ באותה שעה שיוברר עומדים כל האופנים המסופקים במעמד אחד. וכולם נופלים תחת האפשרות להיות נברר. ולכן אומרים על מה שנברר כי הוא זה למפרע. כגון שנים שלקחו חבית בשותפות וחלקו ביו"ט אמרינן הוברר הדבר דכל אחד ואחד לקח חלקו הואיל דבשעת חלוקה הי' יכול כל מקצת מהיין שיפול בחלק זה כמו בחלקו של זה. וכן כתוב גט לאיזה שתצא מפתח וכו' הנה בשעת יציאתן מהפתח הלא תוכל כל אחת מהן שתצא. וכן בהאחין שחלקו. וגבי מחיר כלב ט' וכלב נגד עשרה אמרינן דנברור חד מינייהו ונימא שהוא נגד הכלב והשאר מותר. הנה בכל הני (וכן בכל המקומות דאמרינן ברירה פוק דוק ותשכח) באותה שעה שהדבר נתברר יש באפשרות