ישועות יעקב קלח

ואמנם בזה הדבר פשוט דאין צריך ליתן להם כעת רק כמה שקבלו מן הקרמונאי בשכר דירת הקרקע דבעד דירת כל הבנין פשיטא דא"צ לשלם להם כעת ממ"נ אם ישלמו לו הוצאות הבנין דאז יקנה להם אפדני' למפרע א"כ בעת ההוא ינכו לו כמה. שעולה שכר הדירה ואם יאמרו לו טול עצים ואבנים שלך א"כ אין להם במה שבנה שום זכות ומדוע ישלם להם שכר דירת כל האפדנא הרי לא חיסר אותם כלום ולא נהנה משלהם כלום דהרי משלם להם שכר דירה בעד הקרקע ובבנין שבנה אין להם שום חלק ונחלה. ובזה נתיישב מה שקשה לכאורה למה צריך הש"ס לומר דמשום קרמונאי שהיו יושבים בה מקודם הא בלא"ה צריך לשלם דהרי מבואר בש"ס שם וכן קיי"ל להלכה דהיכי דצריך לשלם מה שהפסידו בשחרורית דאישותי' מגלגלין עליו הכל ודוקא בבית ועליי' א"צ לשלם דבית משתעבד לעליי' אבל בעלמא מחייב לשלם ובזה א"ש כיון שהדבר ספק אם ישלמו היתומים או יאמרו טול עצים ואבנים שלך א"כ ממ"נ אם ירצו אח"כ בבנין האפדני' יבאו לחשבון וינכה להם שכר דירתו ואם יאמרו טול עצים ואבנים א"כ מה להם בקלקול הכתלים הרי עומד לסתור ואין להם רק קרקע פנוי וז"ב מאד:

והנה לכאורה קשה עוד אי נימא דזכו היתומים באפדני' וצריכים לשלם בעד הוצאות הבנין א"כ אף שדר בחצר חברו אינו צריך לשלם הרי בהלוהו ודר בחצרו צריך לשלם משום שהוא כרבית כמבואר בש"ס דב"מ וביו"ד סי' קס"ו ואיך דייק הש"ס דר"נ סובר הדר בחצר חברו שלא מדעתו צריך לשלם דילמא משום דמגיע לו מעות דמי הוצאות אי לא ישלם להם שכר יהי' מחזי כרבית אמנם כיון דאינו רק אבק רבית לכ"ע אינה יוצאת בדיינים וא"כ שפיר דייק דהרי ר"נ גבה לאפדני' מיני' ולמה הוציאו מאפדנו כיון דאינו רק אבק רבית ואמנם לפ"ז קשה הא דאמר ר"נ זיל פייסינהו דמשמע בדבר מיעוט מכפי הדין כמו שדייק רש"י במס' ב"ב בהך אקפי' רבינא והיינו משום דאם יסכים דעתו לפחות מכפי שנתחייב עפ"י הדין ש"ד והרי בהלוהו קיי"ל דלא ישכור ממנו בפחות ואף שכבר דר בפחות צריך לצאת י"ש באבק רבית ואיך נתן ר"נ עצה שישכור ממנו בפחות ומחזי כרבית וכ"ש שאם ירצו אח"כ היתומים לחזור מזה ולנכות לו מן הוצאות כדי שכר דירת כל הבנין אינו מועיל כיון דא"ר אינה יוצאה בדיינים כל סלוקי בלא זוזי אפוקי הוא ואינה יוצאת בדיינים ועלה על לבי לומר דמעשה דר"נ איירי אחרי שדר בה הבונה וא"ל ר"נ שיתן להם דבר מיעוט ויתפשר עמהם כיון שכבר דר בה וגם זה אינו נכון כיון דמחויב לצאת י"ש בא"ר וגם לפי מה דמסיק דהדר בחצר חברו שלא מדעתו צריך לשלם לו אלא דכבר מוחלין לו ומהני הרי כיון דהלוהו ודר בחצרו חשיב רבית למ"ד צריך לשלם א"כ אף אם מחל לו לא מהני דהרי קיי"ל דברבית לא מהני מחילה וע"כ נ"ל דבאמת הא דא"ל ר"נ שיפייס ליתומים היינו שיתן להם מה שקיבלו שכר דירת הקרמונאי ולא יותר וכשירצו היתומים אח"כ לומר לו טול עצים ואבנים שלך הרי לא שכר מהם בפחות וגם הם אינם חייבים לו באופן שאין כאן חשש דמחזי כרבית ואם ירצו להחזיר לו הוצאות והאפדנא יהי' שלהם באמת ינכו לו דירת האפדני':

ואמנם עדיין קשה איך אמר ר"נ שיפייס ליתומים במה דמפייסי שמא יסכימו היתומים אח"כ לשלם בעד הוצאות הבנין א"כ למפרע הי' השדה שלהם ומגיע להם שכר דירה והוא יאמר כיון שכבר קיבלו דבר מיעוט בעד הדירה כבר מחלו על השאר וא"כ הוי שוכר בפחות ואחרי שכבר סילק להם שכר דירתם והם ירצו לנכות בעד הדירה הוי סלוקי בלא זוזי וא"ר אינה יוצאת בדיינים ואי דיתומים אומרים זה בפירוש אם נרצה להחזיר לך דמי הוצאות ינוכה לך דמי שכר דירה זה לא נזכר בש"ס אמנם לפי דברי הנמק"י דהא דמגבה ר"נ אפדני' מיני' היינו עד שישלם ליתומים כמה שהיו נותנים להם קרמונאי וא"ש הכל דבאמת אין מגיע להם יותר כיון דבנה משלו ולא הפסיד אותם ומה שדר בבנינו כדין עשה כשמחזיר להם שכר דירת קרמונאי וכיון שהברירה ביד היתומים לומר לו טול עצים ואבנים וגם הוא יכול לומר עצים ואבנים אני נוטל א"כ עד שישלמו לו שכר הוצאות הבנין הרי הוא שלו עכ"פ עד שיקבלו עליהם בחיוב גמור דמי הוצאות הבנין דמשעה זו נעשה הבנין שלהם והחוב עליהם לפרוע דמי הוצאות ואז יוכלו להשכיר הבית לאיש אחר וממילא כשדר בה הבונה שלא מדעתו צריך לנכות להם דמי הדירה בשלימות. ובזה נראה הא דאמר ר"נ לאיש הבונה זיל פייס ליתומים במאי דמפייסי משום שהיתומים עדיין לא קיבלו עליהם דמי הוצאות הבנין וא"כ אין הבנין שלהם וא"צ ליתן להם רק מה שחסרם כמה שעולה שכר דירת הקרמונאי וכשלא פייס את היתומים ובא לדין אז קבלו היתומים על עצמם לשלם דמי הוצאות הבנין אלא שלא הי' להם לשלם וכיון שלא אמר ליתומים שדעתו שלא יזכו היתומים בבנין ושיטול עציו ואבניו גם היתומים לא אמרו לו טול עצים ואבנים שלך הרי נקנית הקרקע ליתומים ואז גבה ר"נ אפדנא מיני' בעד תשלומי שכר דירה כמה ששוה דירת האפדני' בשלימות:

ובזה א"ש מה שהקשיתי לפמ"ש להוכיח דהא דאמרי' הדר בחצר חברו שלא מדעתו אינו חייב להעלות לו שכר אין הטעם משום מחילה דהרי עובדא דאפדנא דר"נ הי' ביתומים קטנים דלאו בני מחילה נינהו וקשה כיון דהך עובדא ביתומים קטנים מיירי א"כ הא דאמר ר"נ זיל פייס ליתומים מה מהני שמחלו לו הא אין מחילת קטן כלום ובזה א"ש דהא דאין מחילת קטן כלום היינו בדבר שמגיע לו עפ"י דין והוא מוחל שיכול לחזור בו אח"כ אבל כאן כ"ז שלא קבלו היתומים ע"ע לשלם אין הבנין שלהם ואם לא היו באים לר"נ לטעון טענותיהם ויניחו הדבר כמו שהוא אין להם שום זכות חלק ונחלה בהבנין שבנה זה וא"צ לשלם להם שכר דירה רק כמו ששלמו להם קרמונאי א"כ אף שהיו קטנים א"צ לשלם להם שכר דירה והדבר ברור כשמש ומעתה לדינא אם כבר